El rol de las juntas directivas en los procesos de fusiones y adquisiciones

Manuelita Bonilla Rojas
Abogada consultora, experta en derecho empresarial, litigios, resolución de conflictos y gobierno corporativo

Las juntas directivas (directorio) de las empresas, independientemente de su tamaño[1] y de la industria en la que se encuentren ejerciendo su objeto social, tienen funciones generales[2] de (i) asesoría-acompañamiento y (ii) supervisión-control[3]. Ambas tienen como propósito que el desarrollo de la estrategia y la dirección de las tareas diarias de la empresa (todas propias de la gerencia) se ejecuten correctamente, por lo que en las empresas es fundamental la relación coordinada y armónica entre la gerencia y el directorio, premisa, entre otras, en las que se fundamenta la existencia del gobierno corporativo.

Las agendas de las juntas directivas en los últimos años se enfocan en temas relacionados con las condiciones económicas, la gestión del talento, la innovación y las estrategias de asignación de capital. Asuntos como la ciberseguridad, los desarrollos regulatorios, el riesgo político, el cambio climático y los problemas de cadena de suministro también son áreas de interés para el directorio[4].

Las empresas que quieren crecer en mercados, conseguir clientes importantes, impulsar la internacionalización, modernizarse, crear sinergias y pasar a otro nivel[5], en los términos de Xavier Marcet, con prosperidad y equilibro y no solo ganar dinero sostenidamente, sino ser una empresa que “valga la pena” en aspectos sociales, ambientales y humanos, buscan constantemente oportunidades de compra y venta, de tal manera que se ha estimado que los gerentes utilizan cerca de una tercera parte de su tiempo considerando negocios que implican fusiones y adquisiciones (M&A, por su sigla en inglés).

Retos de las M&A

La junta directiva y los ejecutivos de la empresa deben conocer, entender y asimilar que no hay transacción más importante y retadora que un M&A, en términos técnicos, logísticos, económicos, contables, tributarios y laborales. Por tanto, es necesario mentalizarse respecto a que “las fusiones y adquisiciones exitosas no son ni un arte ni una ciencia, sino un proceso”[6]. Atributos como el orden, el método, el conocimiento y la planificación se vuelven esenciales en la estructuración y puesta en marcha de un M&A exitoso y no solamente lucrativo.

La propuesta, planificación, estructuración e implementación de las transacciones de M&A son responsabilidad inicial del equipo ejecutivo de una empresa, que con mentalidad de liderazgo desarrollará el plan de adquisición que conduce a las transacciones de M&A, pero eso no significa que la junta directiva no desempeñe un papel integral, crítico, multifacético y determinante para el éxito de la operación. Sus labores de acompañamiento y control se ven expuestas al deber de actuar de manera seria y coherente con sus deberes fiduciarios como protectores de todos los activos tangibles e intangibles de la compañía y al cumplimiento de todos los pasivos existentes.

Ante un reto como una operación de M&A, se pone a prueba la existencia de un verdadero equipo conformado entre directorio y gerencia, que gestione con profesionalización y responsabilidad la transacción, con altos estándares de transparencia y análisis.

La junta directiva en el proceso de toma de decisiones vinculadas con la operación de M&A debe considerar todos los elementos de juicio que justifiquen sus determinaciones, pues cada paso en el proceso estará bajo la lupa de accionistas, partes interesadas, reguladores, supervisores, activistas, trabajadores, tribunales de justicia y consumidores. En ese sentido, no puede escatimar energía, tiempo, conocimiento y compromiso en entender a fondo y con suficiente amplitud la mayor cantidad posible de información relacionada con el M&A, de tal manera que cada uno de los miembros que conforman el cuerpo colegiado sea capaz de explicar individualmente la estructura e implementación de la misma.

Asegurar la transacción

La función más importante de la junta directiva debe ser asegurar que la transacción sea exitosa, es decir, buena, justa, rentable y equilibrada para ambas partes, y que refleje las necesidades económicas tanto del comprador como del vendedor, trasmitiendo y generando un valor real y duradero a los accionistas de ambas empresas.

Para que esto sea una realidad, la junta directiva debe entender, desde un comienzo, las motivaciones tanto del vendedor como del comprador, sin importar a qué junta pertenezca, para poder asesorar objetivamente el negocio y generar valor para todas las partes interesadas. Conocer detalladamente la valoración de la operación es crucial para asegurar su éxito, pues cuando una operación está mal valorada, se genera un desequilibrio en la ecuación económica de la transacción.

Además, debe ser cautelosa, sobre todo en las etapas iniciales del proceso. No debe forzar el acuerdo. Los acuerdos presionados innecesariamente no son sanos y el sentido de urgencia (que, a veces, mueve los negocios) puede llevar a una debida diligencia inadecuada, apresurada o engañosa con errores, omisiones y riesgos que no se asignan adecuadamente durante la negociación de los documentos definitivos o que se convierten en una pesadilla al integrar las empresas después del cierre, con litigios costosos y prolongados.

Errores frecuentes

La junta directiva debe velar para que no se incurra en los clásicos errores: (i) ausencia de planificación o calendarios excesivamente agresivos y ajustados; (ii) debidas diligencias con errores graves y resolutorios; (iii) indebida valoración de la compañía; (iv) equipos legal, financiero, contable y de operaciones desintegrados, sin unidad de propósito; (v) errores en la escogencia de la fuente de financiación; (vi) falta de consideración de los posibles problemas de integración poscierre, en temas de cultura de las organizaciones y de talento humano; (vii) sinergias proyectadas ilusorias, por nombrar solo algunos.

Además, debe acompañar y supervisar de manera constante, pero con flexibilidad (dejando trabajar), al equipo ejecutivo de negociación, para que las valoraciones sean correctas, que la debida diligencia sea completa y que la integración que sigue a la transacción no mine la razón de la empresa.

Responsabilidades

A continuación, enumero las responsabilidades puntuales del directorio en estos procesos:

(i) Cumplir con sus deberes fiduciarios y asegurar que sus decisiones estén enmarcadas en los deberes de los administradores: obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de los asociados (L. 222/95, art. 23); identificar y divulgar cualquier posible conflicto de intereses que pueda surgir durante el proceso y surtir el trámite legal relacionado con las operaciones en conflicto (L. 222/95, art. 23, num. 7º).

(ii) Supervisar y asesorar la gestión de la administración en todas las etapas del proceso.

(iii) Confirmar la premisa económica de la transacción propuesta y verificar si llega a la misma conclusión.

(iv) Verificar la propuesta de valor que la transacción ofrece.

(v) Confirmar que la administración ha seguido los pasos necesarios para mitigar los riesgos y reducir las posibilidades de conflicto y litigio posterior.

(vi) Ayudar a la administración en la planificación adecuada de la integración posterior al cierre.

(vii) Confirmar el cumplimiento respecto al tiempo y alcance de la divulgación de la transacción a varias partes interesadas, con especial atención a la prevención de cualquier uso de información privilegiada y

(viii) Comprobar que la empresa ha obtenido las aprobaciones clave de terceros, especialmente regulatorias.

Es recomendable que la junta directiva cuente con asesores externos, financieros, abogados, bancas de inversión, para obtener una visión completa y precisa de la transacción y poder fundamentar sus decisiones en informes independientes. Así mismo, se recomienda mantener registros detallados de todas las discusiones, decisiones y acciones tomadas en relación con la transacción, en las actas de la empresa y la conformación de comités expertos para el estudio puntual de ciertos temas.

La diligencia y buen cuidado de la gestión de los miembros de juntas directivas evita la implementación de estrategias erróneas y/o transacciones que no sean cuidadosamente evaluadas y analizadas que pueden llevar a posibles responsabilidades de sus miembros en su calidad de administradores. Las juntas directivas deben adoptar esta nueva realidad para asegurarse de cumplir sus deberes de manera efectiva.

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