Cuatro temas legales que deben considerar los empresarios por la coyuntura

Marcelo Jiménez R.

Socio de Jimenez Ruiz & Asociados

 

La crisis mundial que actualmente vivimos por la pandemia de la covid-19 ha permeado nuestras vidas y proyectos. Los empresarios, de todo nivel, tamaño y sectores, han visto afectados sus negocios en diferentes grados, incluso, hasta llegar a cierres o estados de insolvencia que ponen en duda su operatividad o su continuidad futura.

 

No obstante, como un aliciente de esperanza, la historia de la humanidad nos enseña que tenemos la capacidad de adaptarnos y sobreponernos a las adversidades de cualquier naturaleza.

 

En una de sus dimensiones pragmáticas, el Derecho brinda diferentes herramientas legales que, según las necesidades o expectativas específicas, pueden ser correcta y debidamente utilizadas como parte de una estrategia empresarial integral, tanto para nuevos proyectos y empresas nacientes, como para las que ya estaban operando, con el fin de procurar el desarrollo, el crecimiento y el éxito de sus negocios.

 

En perspectiva legal, contar con un diagnóstico e implementación oportuna de respuestas jurídicas apropiadas, realizables y convenientes para las empresas constituye un factor decisivo para lograr los objetivos corporativos. En el momento actual, debe sumarse el impacto que pueden tener, de manera general o para sectores específicos, según aplique, los múltiples decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional.  

 

Bajo ese presupuesto, presento algunos aspectos legales generales útiles en el presente y que, por lo tanto, deben ser considerados como herramientas jurídico-gerenciales de apoyo para decisiones por parte de empresarios, directores y, en general, por las personas que tienen a cargo la administración de negocios.

 

1. Derecho Societario

 

Este tópico envuelve una diversidad amplia de aspectos y temas de gran importancia. A manera de simple referencia, sin que se incluyan todos, dado que constituyen algunos de los deberes propios de los comerciantes, es recomendable lo siguiente:

 

(i) Revisar que se cuente con los libros de comercio (accionistas, socios, actas de asambleas de accionistas, actas de juntas de socios o actas), bien sea en medio físico o electrónico, debidamente inscritos y actualizados. Llevados en una forma correcta “constituyen plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí” (CGP, art. 264).

 

(ii) Verificar el cumplimiento del deber de la matrícula y renovación en el registro mercantil correspondiente.

 

(iii) Evaluar que se esté cumpliendo con no realizar actos de competencia desleal o verificar no estar siendo afectado por dichos actos realizados por otros comerciantes.

 

(iv) Contar con un sistema confiable y que cumpla con los requisitos de ley para la conservación de la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades. Hoy, más que nunca, es conveniente tener como base la digitalización documental o soportes en medios electrónicos.

 

(v) Elaborar el respectivo soporte documental de asambleas ordinarias y extraordinarias que se requieran.

 

(vi) Evaluar e implementar las reformas a los estatutos societarios necesarios, como, por ejemplo, la transformación de una forma societaria a otra que le resulte más conveniente.

 

El soporte legal experto a tiempo en temas como los referidos tiene la potencialidad de optimizar recursos, anticipar riesgos y minimizarlos y, por ende, de proporcionar soluciones de acuerdo con las necesidades de cada empresa. Si esto se hace oportunamente, deben evitar procedimientos sancionatorios, reducir los costos de acciones reactivas ante requerimientos de autoridades o regular con mayor claridad situaciones conflictivas internas entre socios. Estos riesgos se incrementan por el estado de emergencia.

 

2. Asuntos laborales

 

Es innegable que el estado de emergencia en el que se encuentra Colombia ha obligado a los empresarios a revisar y evaluar todo lo atinente al personal que tiene vinculado.

 

En efecto, no es un secreto que la carga económica prestacional que implica contar con un grupo de empleados es uno de los aspectos que tiene un peso importante en las finanzas de las empresas. Aunado a ello, por disposición legal imperativa, las obligaciones laborales son créditos privilegiados de la primera clase (C. C., arts. 2494 y 2495-4).

 

La apretada situación económica, por no utilizar términos alarmistas, en que se encuentra la economía local, reflejo y efecto también de la global, ha obligado, entre otras medidas, a que los directivos corporativos piensen e implementen alternativas para tratar de controlar mejor los costos laborales, tales como reducción de personal, cambios en las condiciones económicas de los contratos de trabajo (disminución de salarios o de tiempo de prestación del servicio, etc.), teletrabajo y suspensión de contratos (de mutuo acuerdo o unilateralmente).

 

La implementación de estas alternativas debe contar con un análisis, diagnóstico y recomendaciones legales que garanticen no solo que una eventual viabilidad financiera inmediata sea eficiente, sino también que, en el mediano y largo plazo, no se conviertan en riesgos o problemas legales postergados y cuyo costo pueda terminar siendo más alto y que, incluso, genere una crisis que afecte la viabilidad de la empresa.

 

3. Revisión de contratos y remedios contractuales

 

Las empresas que operaban antes del estado de emergencia estaban ejecutando o por ejecutar una serie de contratos (no nos referimos a los laborales), verbales o escritos, que le implicaban adquirir tanto derechos como obligaciones.

 

Por la pandemia, se ha vuelto común escuchar o traer a colación, en conversaciones formales e informales, términos tales como fuerza mayor, caso fortuito, equilibrio contractual y deber de colaboración entre las partes, teoría de la imprevisión y hecho notorio, por citar algunos conceptos que, aunque se refieren a situaciones de la vida cotidiana, son, por definición, propios o, por lo menos, más naturales al discurso del Derecho.

 

Por lo tanto, cobra especial vigencia la recomendación de un acompañamiento jurídico para (i) revisar cada contrato o promesa de contrato que tiene vigente la empresa; (ii) determinar si existe obligación de comunicar fundadamente a la otra parte si la pandemia afecta el cumplimiento de sus obligaciones; (iii) examinar si el contrato o la ley proporcionan soluciones jurídicas a las situaciones concretas o proponer, cuando sea viable, una renegociación que responda a las circunstancias actuales, y (iv) establecer, caso a caso, si existe normativa de emergencia (decretos legislativos, circulares, conceptos jurídicos de autoridades, jurisprudencia) que deba ser aplicado a situaciones concretas o sirvan de referencia en la búsqueda de soluciones.

 

En la medida en que se puedan anticipar situaciones conflictivas y procurar una solución concertada, se reduce la litigiosidad, circunstancia que favorece la construcción o adecuación de los planes de negocio de cada empresa.

 

4. Régimen de insolvencia empresarial

 

El régimen de insolvencia está conformado por “instrumentos legales que permiten a los deudores en dificultades renegociar sus obligaciones con sus acreedores, con el fin de celebrar acuerdos de pago que les permitan continuar operando como empresa, preservar el empleo y atender el pago de sus créditos”[1]. Esta normativa tiene por finalidad, tanto la protección del crédito[2] como “la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo”[3].

 

Nuestro ordenamiento de insolvencia, incluyendo los mecanismos implementados con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica (entre otros, la negociación de emergencia de acuerdos de reorganización y los procedimientos de recuperación ante las cámaras de comercio), proporciona herramientas jurídicas que, utilizadas de forma correcta y oportuna, pueden brindar a las empresas alternativas interesantes y convenientes en procura de la continuidad de su operación.

 

La invitación es a no tener resistencia ni prevención a realizar un juicioso análisis multidisciplinario respecto del estado económico y de contingencias de cada empresa, establecer su factibilidad y condiciones para la misma y, en el peor de los casos, contemplar la alternativa de una liquidación, como medida prudente y socialmente responsable, con el cumplimiento cabal de los requisitos de ley.

 

Sin duda, varios aspectos legales han quedado por fuera de estas líneas, pero no por ello son menos importantes. Lo sustancial consiste en llamar la atención en cuanto a que los temas legales, abordados desde una perspectiva empresarial diligente, pueden convertirse en valores agregados que se requieren, junto con otras disciplinas, para la construcción, implementación y desarrollo de planes de negocio, así como para cubrir las obligaciones jurídicas de diversa índole, en defensa y protección de los intereses legítimos empresariales.