Sobre la “sentencia-ley” C-055 de 2022 (despenalización del aborto hasta las 24 semanas de gestación)

Carlos Ernesto Molina M.

Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia

En las líneas siguientes, se hará un análisis jurídico –lejos de posturas éticas o ideológicas–, de la Sentencia C-055 del 2022, basado en el comunicado de prensa de la Corte Constitucional (feb. 21/22), pues aún no se conoce su texto completo.

En esta providencia se declara la constitucionalidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, diciendo que “la conducta de abortar allí prevista solo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación”. La Corte deja incólumes los tres supuestos que ya excluyó como tipificadores del delito de aborto (Sent. 355/06): (i) embarazo peligroso para la vida o salud de la mujer; (ii) grave malformación del feto que lo haga inviable, o (iii) que el embarazo se produzca por acceso carnal abusivo o inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado, no consentidos, o de incesto. Es decir, la interrupción voluntaria del embarazo (IVE) puede hacerse hasta las 24 semanas sin aducir causal específica y durante toda la gestación comprobando alguna de las tres causales indicadas.

Dos comentarios a esta decisión:

1. ¿Existía cosa juzgada constitucional?

Por virtud de la cosa juzgada, las decisiones de la Corte son inmutables y definitivas (C. P., art. 243). No obstante, a pesar de haberse proferido un fallo sobre una norma, podría –en casos excepcionales– realizarse una nueva valoración y pronunciamiento sobre ella. Este enervamiento de la cosa juzgada puede suceder cuando –dado el carácter dinámico de la Constitución, resultante de cambios económicos, sociales, políticos, ideológicos, culturales o jurídicos (“Constitución viviente”)–, el juez constitucional deba modificar su interpretación de los principios jurídicos.

La Sentencia C-035 del 2006 se había pronunciado sobre las mismas normas del Código Penal que ahora son objeto de la C-055 del 2022. Sin embargo, la Corte argumenta que hoy se trata de cargos que no fueron valorados en aquel entonces, que hay cambios en el significado material de la Constitución y que se ha producido una variación en el contexto normativo nacional e internacional en el que se inserta la norma demandada. Con base en ello, declara que no hay cosa juzgada y que, por tanto, valorará de nuevo la constitucionalidad de esa disposición normativa.

No es posible examinar in extenso los argumentos de la Corte sobre este asunto, expresados en su comunicado. Pero debe afirmarse, disintiendo, que sí hay cosa juzgada constitucional y que la Corte no esgrime una argumentación convincente para debilitarla, pues existe identidad de objeto y de cargos y, además, el bloque de la constitucionalidad se ha mantenido esencialmente inalterado en esta materia en los últimos 16 años. Además, en la sentencia del 2006, la Corte aceptó que el tratamiento penal fue ultima ratio (ahora dice que no lo es), pero también analizó la vulneración de otros derechos fundamentales en juego. O sea, sobre esos derechos existía un pronunciamiento previo de la Corte que le impedía volver a analizar los cargos de la nueva demanda. Todos los cuatro magistrados que salvaron su voto así lo afirman y agregan que la Corte debió declarar la cosa juzgada.

2. Falta de sustento constitucional y de razonabilidad del plazo de 24 semanas, dentro del cual la IVE ya no será punible. La invasión al campo del legislativo

Frente a la IVE existen cuatro posiciones: (i) prohibirla en todos los casos desde la concepción (salvo ciertas condiciones terapéuticas); (ii) admitirla cuando se comprueben determinadas circunstancias (violación, malformación, etc.); (iii) permitirla por mera voluntad de la madre, dentro de cierto plazo durante la gestación, cumplido el cual se configura el tipo penal, y (iv) condescender con la IVE en cualquier tiempo durante la gestación, por la mera voluntad de la madre. Estas posiciones se relacionan estrechamente con los momentos en los que se considere que el nasciturus es sujeto de protección y la intensidad de esta.

En el derecho comparado, la tutela sobre los derechos del nasciturus se pondera, con mayor o menor intensidad, frente a los derechos a la vida, la salud y la autonomía de la madre, de lo cual resultan plazos y permisiones para que el aborto no sea punible.

A pesar de que el artículo 11 de la Carta dice que el derecho a la vida es inviolable, la jurisprudencia ha sostenido que no es un derecho absoluto. Por eso, la protección a la vida del nasciturus es incremental, o sea, es más intensa a medida que la gestación avance. La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 4-1) dice que la vida debe protegerse desde la concepción, pero la Corte Interamericana de Derechos Humanos (intérprete de esa Convención y cuya jurisprudencia hace parte del bloque de la constitucionalidad lato sensu en Colombia), sostiene que ella ocurre cuando el embrión se implanta en el útero, y no antes[1].

Sobre esta materia, la Corte Constitucional ha tenido tres posturas: inicialmente se adhirió a (i), luego a (ii) y actualmente a (iii) –conservando a (ii). Efectivamente, en vigencia del anterior Código Penal (D. 100/80), cuyo artículo 343 consagraba una disposición similar a la del actual[2], decidió que la norma era constitucional, porque, en general, el aborto realizado a partir de la concepción era antijurídico y penalizable (Sent. C-133/94). Es decir, en su ponderación, la Corte le concedió un mayor peso a la protección del nasciturus frente a la de la madre. Luego, ya en vigencia del actual Código Penal (L. 599/00), viró hacia (ii), señalando que la IVE es admisible en las tres circunstancias antes señaladas (Sent. C-355/06). Y recientemente (C-055/22) adopta (iii), indicando que, además de los tres supuestos mencionados, la mujer puede efectuar la IVE dentro de las primeras 24 semanas. Con otras palabras, la Corte ha mudado su postura, desde reconocerle una mayor protección al que está por nacer, hasta reconocer una mayor tutela a la madre.

Actualidad internacional

Es conveniente ver qué pasa internacionalmente. Según la ONU[3], sobre un total de 199 países, aproximadamente el 28 % (55) acepta la IVE dentro de ciertos plazos, sin exigir que se aduzca una causal específica (on request). El 14,5 % (8) acepta sin punición hasta la décima semana y el 67 % (37, entre ellos, 21 europeos), hasta la semana 12. Unos pocos países tienen plazos menores, y otros, también pocos, lo extienden por mayores periodos (13, 14, 18, 22 semanas), siendo 24 semanas el más elevado, aceptado solo por un país, Singapur (y ahora Colombia, que sería el segundo)[4]. Estadísticamente, esto arroja una mediana de 13,5 semanas (con mayor preferencia por 10, 12 o 14 semanas) en las cuales la IVE es legalmente admitida.

¿Por qué la mediana de la IVE es de 13,5 semanas en el mundo? Hay una razón poderosa: no es posible, hasta hoy, establecer una medida universal del límite de viabilidad, por las variabilidades individuales, de entornos y hasta de comunidades. En general, no obstante, se considera que entre las 22 y las 25 semanas de gestación se encuentra dicho límite, pero el porcentaje de supervivencia es menor al 50 % (por ejemplo, a las 22 semanas la probabilidad es del 12,5 %, a las 23 del 13,1 % y a las 24 del 37 %). Por eso, la mediana de 13,5 semanas es una cifra que muestra tipicidad, prudencia y razonabilidad, y, en esta perspectiva, el plazo de 24 semanas para la IVE (C-055/2022) no refleja una ponderación prudente ni razonable entre los derechos del nasciturus y los de la madre. Por el contrario, da solución desequilibrada a la tensión existente entre los derechos de ambos, por lo que no es el “óptimo constitucional” que la Corte dice buscar[5].

Pero, además, el señalamiento de un plazo dentro del cual la IVE no constituye tipo penal no es una competencia de la Corte[6]. Dado que tal plazo no es unívoco, ni puede deducirse del bloque de la constitucionalidad, ni del derecho comparado, ni de la evidencia científica (pues hay una notoria dispersión, detrás de la cual existen motivos políticos, sociológicos, ideológicos, científicos, etc.), la competencia para fijarlo debe estar en el terreno político y, por tanto, es del resorte del Legislativo. Por más que Colombia sea un Estado constitucional, los jueces constitucionales no pueden, con el pretexto de aplicar directamente la Constitución, invadir campos del Congreso, mediante “sentencias-leyes” (como la C-055/22), que impiden a este el debate democrático sobre diferentes posibilidades de reglas legales. Ya lo dijo Zagrebelsky: “el legislador (…) puede pretender” de los jueces “que se mantengan abiertas las posibilidades de ejercitar su derecho a contribuir políticamente a la formación del ordenamiento jurídico”[7].