Sobre la propuesta de eliminar los pactos colectivos: ¿peor el remedio que la enfermedad?

Carlos Ernesto Molina M.

Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia

Hace 50 años, se prohibieron en Colombia los “pactos colectivos” con trabajadores no sindicalizados. En efecto, el Decreto 2487 de 1973 dispuso que en las empresas donde existiera un sindicato solo se podían celebrar convenciones colectivas (no pactos colectivos). Ese decreto fue anulado por el Consejo de Estado, en 1974.

El actual proyecto de reforma laboral revive ese decreto, al prohibir la celebración de “pactos colectivos” y otros acuerdos similares. Sin embargo, a diferencia de aquella norma –que excepcionalmente permitía los pactos cuando no existieran sindicatos en la empresa–, el proyecto los prohíbe terminantemente, en cualquier caso: “Prohibición de pactos colectivos. Se prohíbe la celebración de acuerdos plurales o grupales, independientemente de su denominación, entre empleadores y sus asociaciones y trabajadores no sindicalizados, dirigidos a fijar las condiciones de trabajo y empleo” (art. 59).

La causa de esta prohibición, según la exposición de motivos del proyecto, es que los pactos colectivos son instrumentos utilizados para debilitar las organizaciones sindicales, por lo que la Ocde y la OIT recomiendan prohibirlos.

Es cierto que los pactos se han utilizado en ocasiones en desmedro de los sindicatos, y que esas organizaciones internacionales han recomendado su abolición en Colombia, aunque, mientras la Ocde recomienda su extinción incondicional, la OIT aconseja suprimirlos solo cuando exista un sindicato en la respectiva empresa.

¿Qué implicaciones tiene esta prohibición? Veamos.

Lo que dice la Constitución

El artículo 55 superior señala: “se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley”. Según esta disposición, los titulares de ese derecho son “los trabajadores” y “los empleadores”, por ser ellos los actores de “las relaciones laborales”. La Corte Constitucional así lo ha dicho[1] y también que hay una “igualdad jurídica entre pactos y convenciones colectivas”, aunque con ciertas restricciones para los primeros, cuando ambos coexistan, restricciones que se basan en el principio de igualdad y no discriminación y que llevan a que el pacto colectivo (o plan de beneficios) no pueda establecer prestaciones superiores o, incluso, iguales a las establecidas en una convención colectiva en la empresa[2].

Pero el artículo 55 no es la única norma constitucional aplicable, pues el artículo 4º del Convenio 98 de la OIT (que integra el bloque de la constitucionalidad en sentido estricto), también reconoce ese derecho a “las organizaciones” de empleadores y de trabajadores.

En resumen, según la Constitución, los titulares del derecho de negociación colectiva en Colombia –junto a los empleadores y sus organizaciones– son tanto “los trabajadores” (en coalición), como sus “organizaciones” (sindicatos). Todos ellos integran el sistema de negociación colectiva.

¿Es constitucional la prohibición?

Según lo dicho, es meridiano que prohibir los pactos colectivos, como lo hace el proyecto de ley, es inconstitucional, pues cercena el derecho de negociación colectiva a los trabajadores que, en uso del derecho fundamental de libertad (negativa) de asociación, optan por no afiliarse a un sindicato. Los (a veces) usos inadecuados de los pactos colectivos no justifican constitucionalmente su prohibición absoluta.

Esa tacha de inconstitucionalidad no se sanearía prohibiéndolos en una ley estatutaria, porque la negociación colectiva no es, prima facie, un derecho fundamental[3], lo que descarta la reserva de ley estatutaria[4]. De otro lado, en la remota posibilidad de que tuviera esa reserva, dicha prohibición sería inexequible, por lo antes explicado.

Derecho comparado e internacional: la “representatividad” para la negociación colectiva

Desde la Ley 6ª de 1945 y actualmente por virtud del artículo 481 del Código Sustantivo el Trabajo (CST), la celebración de pactos colectivos con trabajadores no sindicalizados y de convenciones colectivas con sindicatos son válidas, pues unos y otras se amparan por el artículo 55 superior.

En contraste, en el derecho comparado, la práctica de negociar las condiciones de trabajo directamente con los trabajadores y no con sus “organizaciones” fue desechada en muchas legislaciones, particularmente a partir del Convenio 98 de la OIT (1949), que en su artículo 4º señala que la negociación colectiva debe hacerse entre los empleadores y “las organizaciones de trabajadores”, cosa que reitera el artículo 2º del Convenio 154 (1981). Este reconocimiento a las “organizaciones” de trabajadores como titulares exclusivos de la negociación colectiva se ha adoptado en muchas constituciones (Argentina, Brasil, España, Francia e Italia, entre otras).

Esta predilección en los ámbitos internacional y comparado por la negociación colectiva con las “organizaciones de trabajadores” y no tanto con coaliciones de estos, se inscribe en un fenómeno mayor, manifestado en la segunda mitad del siglo XX: la creciente importancia de expresar funcionalmente ciertos intereses (profesionales, económicos, políticos, étnicos, culturales, religiosos, etc.), en las sociedades liberales avanzadas, que supera la sociedad dividida en individualidades, tan característica del liberalismo clásico. En el campo laboral, esto se manifiesta en el reconocimiento de cierto sindicato –el “sindicato más representativo”–, como canal exclusivo para exteriorizar los “intereses colectivos” de (todos) los trabajadores. Es la “representatividad” de intereses, por encima de la “representación” de voluntades (esta última figura de raigambre civilista), particularmente en la negociación colectiva.

La “representatividad” en Colombia

En Colombia, existió una modalidad de “sindicato más representativo” para la negociación colectiva. Según el artículo 357-2 del CST, si en una empresa coexistían un sindicato de empresa con uno gremial o de industria, el que agrupara la mayoría de los trabajadores representaba a los otros en la negociación colectiva. Pero esa norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional[5].

El proyecto de reforma laboral no restaura el “sindicato más representativo”, sino que –cosa distinta– adopta la “unidad negocial” (unidad de pliego, de comisión negociadora, de mesa de negociación y de convención colectiva), en la que se destaca que, cuando haya varios sindicatos, todos ellos concurrirán proporcionalmente en el proceso negocial (artículo 58 del proyecto).

Hoy, el “sindicato más representativo” solo subsiste en Colombia en la Comisión Permanente de concertación de políticas salariales y laborales (C. P. art. 56, L. 278/96 y L. 990/05), en la que tienen asiento las organizaciones de empleadores, de trabajadores, de pensionados y de desempleados, “más representativas”.

Conclusión

Siendo la negociación colectiva un “sistema” integrado por varios elementos, entre ellos la negociación con los trabajadores no sindicalizados, eliminar tajantemente los pactos colectivos, sin introducir un elemento que los sustituya, dejaría “cojo” ese sistema.

Teniendo en cuenta el marco constitucional y jurisprudencial y el panorama internacional ya descritos, más razonable que esa escueta eliminación sería adoptar la figura del “sindicato más representativo” para efectos de la negociación colectiva, en los casos en que existiese al menos un sindicato en la empresa y este aglutinara un cierto porcentaje de trabajadores, previo aval democrático de la mayoría del censo electoral de todos los trabajadores. Un ejemplo interesante al respecto (pues corresponde a un país en donde la afiliación sindical es baja, como acá, aunque un poco más significativa), y sin que ello suponga necesariamente calcarlo en Colombia sin beneficio de inventario, es la reforma del 2019 a la Ley Federal del Trabajo de México, que exige ese aval democrático para que el respectivo sindicato represente a todos los trabajadores en la negociación colectiva.

Y, para el caso de que no hubiese siquiera una organización sindical “representativa” en la empresa (lo que sería frecuente en Colombia), podría adoptarse la Recomendación 91 de la OIT, que plantea el nombramiento de representantes “debidamente elegidos y autorizados” por los trabajadores, para que surtan con el empleador la respectiva negociación.

Estas medidas deberían complementarse con la ratificación del Convenio 135 de la OIT (protección y facilidades para los representantes sindicales y electos de los trabajadores).

Soluciones como las descritas serían acordes con el bloque de la constitucionalidad, pues garantizan el derecho de negociación colectiva para los trabajadores (sindicalizados o no). Además, se daría cumplimiento al inciso del artículo 55 constitucional, que impone al Estado “el deber de promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos colectivos de trabajo”, al que –por lo aquí explicado–, no contribuye la tajante prohibición contenida en el proyecto de reforma laboral.