Sin culpa, no hay responsabilidad fiscal: la necesidad de investigar y condenar a los culpables

Sandra Avellaneda Avendaño

Directora de la Academia de la Gestión Pública

Gerente de AvellanedaA & Asociados

www.avellanedaayasociados.com 

 

La responsabilidad fiscal que declaran las contralorías se edifica sobre un trípode integrado por un daño o afectación al patrimonio público, una conducta y una relación causa-efecto entre ellos, denominado nexo causal.

 

Para que se profiera un fallo con responsabilidad fiscal, es indispensable que exista el denominado “título de imputación”, esto es, la prueba de que el daño se generó por una conducta dolosa (cuando la persona incurre en la acción u omisión, con el ánimo consciente de inferir daño)[1] o gravemente culposa (error, por una imprudencia o negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves)[2].

 

En consecuencia, no puede proferirse fallo con responsabilidad fiscal cuando:

 

- La persona investigada no generó con su conducta el daño investigado. Es decir, no participó en el hecho generador.

 

- El investigado, no teniendo participación en el hecho generador, tiene la responsabilidad de administrar los efectos o hechos posteriores o consecuencias del hecho generador del daño, y lo hace con diligencia.

 

- La persona investigada demuestra y aporta pruebas de debida diligencia en relación con sus deberes funcionales u obligaciones.

 

En consecuencia, nadie podrá ser declarado responsable fiscal sin que exista en su contra plena prueba de una conducta dolosa o gravemente culposa generadora daño al patrimonio público, lo cual constituye una garantía procesal y de legalidad.  

 

Presunción de inocencia

 

Otra garantía procesal que irradia el proceso de responsabilidad fiscal es la presunción de inocencia, en virtud de la cual, por regla general (salvo en las presunciones graves del artículo 118 de la Ley 1474 del 2011, que deben ser objeto de un análisis detallado), en todo proceso de responsabilidad fiscal la carga de la prueba estará a cargo del Estado, representado por la contraloría respectiva, tanto en la etapa de indagación preliminar, como en el proceso.

 

Así las cosas, la responsabilidad fiscal es subjetiva y no objetiva, pues, para deducirla, es necesario determinar que el imputado obró con dolo o con culpa[3].

 

En este sentido, el artículo 124 del Decreto-Ley 403 del 2020 establece que el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa^[4].

 

¿Responsabilidad objetiva?

 

Al respecto, la Academia Colombiana de Jurisprudencia, en concepto del 24 de agosto del 2007, de Paul Cahn-Speyer^[5], indicó: “resulta indiscutible que en un proceso de responsabilidad fiscal se debe atacar el acto, hecho u operación ilegal, y no los que le siguen ni los anteriores si éstos fuesen legales o estuviesen amparados por la presunción de legalidad. Es a partir del acto, hecho u operación ilegal que se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción fiscal, así tal hecho irregular se suscite al principio o al final de la actuación administrativa”.

 

Lo anterior es conocido como prohibición de responsabilidad objetiva (o responsabilidad sin culpa). Esta prohibición, con inspiración y fundamento constitucional, fue expresada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-619 del 2002, en donde estableció que una vez el Estado, a través de la Contraloría, pruebe la existencia de una conducta dolosa y gravemente culposa y su relación directa con un daño previamente probado, puede hacer válidamente una imputación de cargos jurídicamente soportada.

  

Así las cosas, aún en caso de encontrarse acreditada la existencia cierta, cuantificada y probada del daño, para que exista declaratoria de responsabilidad fiscal, es indispensable probar la conducta dolosa o gravemente culposa imputable generadora de ese daño.

 

Ello implica, indubitablemente, que, por las características de nuestro sistema constitucional y por el marco legal que rige el proceso de responsabilidad fiscal, la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita[6] y, por lo tanto, la culpabilidad es supuesto ineludible y necesario para la declaratoria de la responsabilidad fiscal, lo que significa que tienen lugar “… tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”^[7].

 

Dolo o culpa grave

 

Otro aspecto esencial es que, desde la expedición de la Sentencia C-619 del 2002, no hay responsabilidad fiscal por culpa leve o levísima, tan solo por dolo o culpa grave, como se ha venido indicando en líneas anteriores.

 

Pero, ¿qué lógica hay detrás de excluir la culpa leve o levísima del funcionario como generadoras de responsabilidad fiscal? En palabras del máximo tribunal constitucional, la finalidad de determinarlo así es la de evitar que se paralice la administración pública, “pues si un funcionario debiera responder de la culpa leve o levísima lo más probable es que no actuase por temor a responder” (C. Const., Sent. C-619/02).

 

Así las cosas, no solo basta con probar la existencia de culpa, sino que la misma debe corresponder a una conducta grave, a una grave negligencia o imprudencia, que implica no ejercer las funciones públicas encomendadas con natural cuidado.

 

¿Quiénes son los potenciales destinatarios de las investigaciones fiscales? 

 

Este aspecto ha venido siendo desarrollado por normas que han buscado que todo aquel que participe o contribuya directa o indirectamente con la generación de un daño patrimonial al Estado deba responder.

 

El artículo 124 del Decreto-Ley 403 del 2020 modificó el artículo 4º de la Ley 610 del 2000, y ratificó lo que ya habían indicado de tiempo atrás los artículos 82 –modificado por el artículo 2º de la Ley 1882 del 2018– y 119 del llamado Estatuto Anticorrupción (L. 1474/11), en el sentido de que pueden ser responsables fiscales: (i) quienes realizan gestión fiscal, (ii) otros servidores públicos o (iii) particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción daños al patrimonio público, lo cual incluye como potenciales sujetos de responsabilidad fiscal (L. 1882, art. 2º; L. 1474/11, art. 119, y D. 403/2020, art 124), por ejemplo, a ordenador del gasto, interventores y supervisores, consultores, asesores externos y contratistas.

 

La solidaridad es la responsabilidad fiscal

 

Otra premisa fundamental de seguridad jurídica y legalidad dentro del proceso de responsabilidad fiscal tiene que ver con el artículo 119 de la Ley 1474 del 2011, que establece la solidaridad en la acción de responsabilidad fiscal, el cual constituye un efecto posterior a la declaratoria de responsabilidad fiscal, que solo será posible una vez se haya comprobado la existencia de culpa grave o dolo de alguno(s) de los investigados. 

 

Recogiendo los aspectos esenciales sobre este aspecto, retomamos conclusiones generales de la Sentencia C-338 del 2014:

 

- La responsabilidad fiscal solo será imputable cuando se haya comprobado la existencia de culpa grave o de dolo.

 

- En aquellos casos en que haya sido posible imputar –con base en culpa grave o dolo– responsabilidad fiscal a más de un sujeto, estos, por determinación expresa del artículo 119 de la Ley 1474 del 2011, responderán solidariamente.

 

- La solidaridad que establece el artículo 119 de la Ley 1474 del 2011 entre los responsables de pagar las obligaciones derivadas de un proceso fiscal no implica la creación de un parámetro de imputación distinto al previsto en el artículo 4º de la Ley 610 del 2000, modificado por el 124 del Decreto 403 del 2020.

 

- El artículo 119 no establece un estándar de imputación que habilite la responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa para los procesos de responsabilidad fiscal.

 

En suma, bajo los preceptos del Estado social de derecho, no deben existir fallos con responsabilidad fiscal que obliguen al resarcimiento de daños a quienes no los han generado a través de una conducta dolosa o gravemente culposa, ya que, de producirse decisiones así, estaríamos frente a una arbitrariedad del Estado y un acto viciado^[8].

 

La responsabilidad fiscal es una herramienta fundamental para el fortalecimiento de lo público, razón por la cual tiene el gran desafío de fundar sus decisiones en baluartes firmes de legalidad y rigor, para mantener su legitimación y así, cada vez más robusta, hacer frente al flagelo de la corrupción y a las prácticas ineficaces, que han aplazado históricamente resultados que Colombia necesita con urgencia vital.