¿Están gravados los pagos que el Estado colombiano debe hacer a inversionistas extranjeros en virtud de laudos de inversión?

Fong Tan Kuang
Asociada del Equipo de Impuestos
Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

Cada vez es más frecuente el uso de mecanismos de resolución de controversias inversionista-Estado contenidos en tratados internacionales de protección de inversiones, entre ellos, el arbitraje de inversiones. Respecto de Colombia, de seis casos concluidos en sede arbitral, el Estado solo ha sido condenado en uno de ellos.

Aunque en la mayoría de los casos el Estado colombiano haya obtenido resolución favorable, ello no obsta para que en el futuro las decisiones puedan ser adversas y el Estado pueda terminar condenado. Por esto, es pertinente preguntarse sobre el tratamiento tributario que tendrían los pagos que el Estado realizara a los inversionistas extranjeros en virtud de laudos de inversión.

Naturaleza de los montos

Una de las posiciones que se plantean es que el tratamiento tributario dependerá de la naturaleza de los montos pagados. Según quienes defienden esta postura, las condenas por pagar contenidas en laudos de inversión son indemnizaciones, a las cuales les aplica el tratamiento típico de los pagos de tal naturaleza. Esto es, el pago tendrá la condición de gravado o no gravado en la medida en que lo pagado sea por concepto de lucro cesante o daño emergente, respectivamente.

En esa línea se ha referido la Corte Constitucional, que, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad formulada en contra del artículo 130 de la Ley 1955 del 2019, que establecía una contribución especial para laudos arbitrales de contenido económico (no aplicable a laudos arbitrales internacionales), señaló que existen distintos tipos de indemnización (por ejemplo, daño emergente y lucro cesante), de cuya naturaleza dependerá si lo pagado corresponde a un ingreso constitutivo de la ganancia o provecho que debió recibirse en su oportunidad y, por tanto, sujeto al impuesto sobre la renta, o si no son susceptibles de constituir renta gravable, en los términos y condiciones previstos en la ley (C. Const., sent. C-161/22. M. P. Alejandro Linares Cantillo).

En ese sentido, bajo esa primera postura, el Estado colombiano debería establecer el carácter subyacente de los distintos montos que componen la indemnización, a fin de determinar su tratamiento tributario. Si los pagos por tal concepto constituyen ingresos susceptibles de producir un incremento neto en el patrimonio del inversionista al momento de su percepción y no han sido expresamente exceptuados, el pago a favor del inversionista estaría gravado y debería someterse a retención en la fuente. En caso contrario, no estaría gravado y, en consecuencia, no estaría sujeto a retención, en los términos de la excepción que resulte aplicable.

En otras palabras, aquella indemnización que corresponda a daño emergente no estaría gravada, mientras que aquella que constituya un reconocimiento por lucro cesante estaría gravada con el impuesto sobre la renta. En el último escenario, la tarifa de retención dependería de si el inversionista extranjero es persona natural o jurídica: (i) si el beneficiario del pago es persona natural no residente, la tarifa de retención sería del 35 %, conforme lo previsto en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario (E. T.), pero (ii) si el favorecido es persona jurídica extranjera con domicilio en el exterior, la retención en la fuente a título del impuesto de renta será del 15 %, en aplicación del artículo 415 del E. T.

Retención en la fuente

Sin embargo, vale la pena preguntarse si un mecanismo instrumental, como la retención en la fuente, es suficiente para sostener que los pagos realizados por el Estado colombiano a inversionistas extranjeros en virtud de laudos de inversión son ingresos de fuente nacional a la luz de la legislación vigente. Lo anterior, en la medida en que el beneficiario del laudo sería un extranjero no residente sometido al impuesto sobre la renta en Colombia únicamente respecto de sus ingresos de fuente nacional.

De acuerdo con el artículo 24 del E. T., se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de (i) la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país; (ii) la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio, y (iii) la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación. No obstante, la indemnización que pagaría el Estado no encuadraría dentro de ninguno de los supuestos mencionados ni tampoco dentro del listado incluido en el mencionado artículo 24.

Al respecto, podría sostenerse la tributación de la indemnización, considerando (i) que el vehículo local encargado de desarrollar la actividad empresarial en Colombia habría tributado respecto de los ingresos que hubiera obtenido en su actividad ordinaria, como de fuente nacional, así como lo habría hecho su matriz extranjera cuando se le distribuyeran dividendos, y (ii) que la indemnización, a pesar de tener un origen distinto, tiene un carácter supletivo frente a las cantidades dejadas de percibir por el inversionista con ocasión de la acción, omisión o aquiescencia del Estado y, en consecuencia, tendría que encuadrar en alguno de los ingresos de fuente nacional.

Sin embargo, no resulta evidente la obtención de ingresos de fuente nacional por parte del inversionista extranjero como consecuencia de un laudo de inversión, en la medida en que, en virtud del principio de legalidad, los presupuestos del hecho generador del artículo 24 del E. T. no corresponden con los conceptos que sustentan el pago de una indemnización de un laudo de inversión. Más bien, podría sostenerse que el monto a reconocer en virtud de la indemnización debería ajustarse en el laudo, calculando los impuestos que habría tenido que pagar el inversionista extranjero si hubiera podido ejercer la actividad económica que el Estado con su acción, omisión o aquiescencia impidió. Por consiguiente, no parecería razonable someter a retención en la fuente los valores incluidos en la condena de laudos de inversión.

El caso

A la fecha, el único caso público de condena al Estado colombiano es el de Glencore International A. G. (Glencore) y C. I. Prodeco S. A., en el cual el tribunal arbitral del Centro Internacional de Arbitraje de Disputas Relativas a la Inversión (Ciadi) ordenó a Colombia restituir a C. I. Prodeco S. A. una suma equivalente al valor de una sanción impuesta a la compañía por la Contraloría General de la República, y reconocer los intereses, gastos de defensa y gastos relacionados con el procedimiento arbitral. En tanto que claramente se trata de un reembolso por un valor pagado por el demandante, dicho pago no suscitó la controversia tributaria analizada, en la medida en que no tenía la potencialidad de incrementar el patrimonio neto del demandante y, consecuentemente, de constituir un ingreso, eventualmente de fuente nacional.

Comoquiera que no existe disposición legal que expresamente se pronuncie sobre el carácter de gravado, o no, de los laudos de inversión, ni tampoco doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) que se haya emitido en dicho sentido, en su momento tendría que pronunciarse la Dian y los jueces sobre el asunto planteado.