Un gran paso en materia de mediación internacional

Susana Analía Monti

Abogada especialista en Derecho Tributario de la Universidad de Buenos Aires

Directora del Instituto de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Morón Argentina

Pablo Arteta Manrique

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana y magíster en desarrollo social de la Uninorte, con posgrado en Mediación en la Universidad de Castilla la Mancha en Toledo España.

Recientemente, la Corte Constitucional, a través de la Sentencia C-418/24 (M. P. Antonio Lizarazo Ocampo, exp. LAT-496), declaró constitucional la Convención de las Naciones Unidas sobre los Acuerdos de Transacción Internacionales Resultantes de la Mediación, suscrita en Nueva York, pero más conocida como la Convención de Singapur de Mediación. La norma objeto de control fue la Ley 2309 de agosto 2 de 2023, por medio de la cual se aprobó la citada convención. 

Aunque la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, advirtió al presidente de la República que si, en ejercicio de su competencia constitucional de dirección de las relaciones internacionales, decide ratificar esta convención, debe evaluar la aplicación de la reserva que alude el artículo 8.1.a), teniendo en cuenta los fundamentos 254 a 260 de la providencia de la Corte Constitucional (Sent. C-418/24). Ello conforme a lo expresado por el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, en su salvamento de voto, quien consideró que la sentencia debió determinar la exigencia de que el presidente de la República establezca tal reserva en aras de proteger mandatos constitucionales como el respeto del orden jurídico, el patrimonio público y los principios que orientan el ejercicio de funciones públicas. Específicamente, señaló que la reserva deberá usarse para señalar que el Estado no se obliga a usar la mediación sin intervención o aprobación judicial, puesto que, de lo contrario, se pone en riesgo la efectiva protección y garantía de los mencionados mandatos superiores.

Por su parte, el magistrado Juan Carlos Cortés Gonzalez, quien también salvó el voto parcialmente, observó el tema de la participación de las entidades públicas del Estado colombiano, y precisó: “Con la aprobación sin reserva de este punto de la Convención se restringe la competencia del legislador para definir el régimen de la función pública y la solución de controversias en las que participe el Estado, pues de impondrá el esquema de aplicación directa e inmediata de las transacciones que se celebren en virtud de aquella”.

Las etapas de la decisión

Ahora bien, la revisión de la Corte se desarrolló en dos etapas. En la primera, efectuó el control del procedimiento de formación de la Ley 2309 del 2023 y, en la segunda, revisó el contenido material de la convención y de la ley aprobatoria.

Respecto del control formal de la ley, concluyó que tanto en la fase gubernamental previa como en el trámite ante el Congreso de la República todo se adecuó a las disposiciones constitucionales y legales.

En cuanto al control material de la convención, describió su contenido y, más adelante, analizó el marco constitucional de los mecanismos de resolución de conflictos en Colombia y, en específico, de la autocomposición. Señaló que, frente a los artículos 116, 228 y 229 de la Constitución, la solución pacífica de los conflictos es un componente esencial del Estado social de derecho, por lo que todo lo orientado a ese propósito es compatible con nuestra Constitución.

La Corte resaltó que la finalidad de la convención está conforme con la Constitución y que dicha finalidad traerá beneficios en eficacia, celeridad y descongestión judicial.

Como lo expresamos, hubo dos salvamentos de voto parciales de los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar y Juan Carlos Cortés Gonzalez. El primero precisó también en su análisis el concepto de mediación de la convención para concluir que, para efectos del tratado, sería lo mismo la mediación y la conciliación. Dijo también que las entidades públicas solo pueden celebrar dos tipos de conciliación: la judicial y la extrajudicial ante un agente del Ministerio Público, pero que luego debe someterse a una aprobación judicial en los términos de la Ley 2220 de 2022. En este punto, considero que debió observarse que el Decreto 2137 de 2015 le asignó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la función de mediar en los conflictos que se originen entre entidades y organismos del orden nacional. Luego, esta perspectiva amplía el rango de nuestra participación legal en el tema de la mediación entre entidades públicas. Sin lugar a dudas, esta función se verá incrementada en su trascendental práctica y frecuencia, con la buena noticia de la declaración de constitucionalidad de la Ley 2309 de 2023.

Sobre este punto, es útil lo que respecto al resultado de la mediación nos brinda el citado decreto: “la solución del conflicto sometido a la mediación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, se concretará a través de cualquier acto o negocio jurídico que la posibilite de acuerdo con la legislación nacional vigente”.

Ventajas

La primera ventaja consideramos, desde la iniciativa de #MediaciónEnColombia, consiste en que permitirá la ejecución internacional de los acuerdos de transacción resultantes de la mediación en disputas comerciales, dado que los países que ratifican la convención garantizan que los acuerdos alcanzados en mediaciones comerciales transfronterizas sean ejecutables en otras jurisdicciones que también hayan ratificado, reduciendo incertidumbres legales.

La segunda innegable y rotunda es el fomento de la mediación, porque al facilitar la aplicación de los acuerdos, promueve la mediación como un método altamente eficaz y menos costoso para resolver conflictos comerciales, incentivando a todo el mundo a usar la mediación, evitando la frecuente y recurrida judicialización de los conflictos.

La tercera ventaja es la reducción de costos y tiempos, por lo que aplicar la mediación resulta generalmente mucho más rápido que el arbitraje o los pleitos. Esta ratificación fomentará a resolución temprana y profunda de las disputas comerciales ahorrando recursos a las partes.

El cuarto beneficio lo constituye el fortalecimiento de la confianza, puesto que las empresas tendrán más seguridad con los acuerdos en la medida en que esos mismos sean reconocidos y aplicables, facilitando el comercio internacional y las inversiones.

Además, otra ventaja la constituye en que, a partir de la ratificación de nuestro país, se vuelve atractivo como sede de resolución de disputas. Colombia debe constituirse como centro internacional de mediación, con todas las consecuencias favorables de dicha institución.

Por último, es una ventaja de armonización legal. Se crea un marco común para la aplicación de acuerdos de mediación, reduciendo la fragmentación de normas entre las naciones y prohijando la cooperación internacional en la resolución de controversias.

Instrumento de paz y concordia

Consideramos que debemos dar el gran paso adelante con la ratificación de la Convención de Singapur de Mediación, porque esto fomentará la mediación como un instrumento de paz y concordia, y además como una herramienta fiable, eficaz y rápida para resolver las disputas comerciales internacionales. Esto convertiría a Colombia en uno de primeros los países de la región, como Uruguay, en la adopción de la convención. Si bien existe un número limitado de países que la han ratificado (Arabia Saudita, Belarús, Ecuador, Fiji, Giorgia, Honduras, Irán, Japón, Kazajstán, Nigeria, Qatar, Singapur, Sri Lanka, Turquía y Uruguay), debe tenerse en cuenta que la convención fue aprobada el 7 de agosto de 2019, por un total de 46 países, incluyendo economías claves como EE UU y China, elevándose a 53 países en 2020. No obstante, todavía requiere mayores adhesiones y ratificaciones, especialmente de los países de la Unión Europea.

Es decir, como sostiene Andrea Hulbert la Convención de Singapur en materia de mediación “vino a llenar un vacío existente en el ordenamiento jurídico internacional, pues, antes de su promulgación, no existía un instrumento para lograr la ejecución transfronteriza de los acuerdos de transacción resultantes de la mediación. Responde a una necesidad internacional para lograr el desarrollo de un sistema comercial mundial maduro y basado en normas modelo”.

Por último, si bien su ámbito de aplicación es muy concreto y no engloba la totalidad de los acuerdos que pueden alcanzar las partes en una controversia, se viene acotado a los que cumplen determinados requisitos, establecidos en sus artículos 1º y 2º, en tanto sostiene que la Convención será aplicable a todo acuerdo resultante de la mediación que haya sido celebrado por escrito por las partes con el fin de resolver una controversia comercial (“acuerdo de transacción”) y que, en el momento de celebrarse, sea internacional debido a que: (a) al menos dos de las partes en el acuerdo de transacción tienen sus establecimientos en Estados diferentes o (b) el Estado en el que las partes en el acuerdo de transacción tienen sus establecimientos no es: (i) el Estado en que se cumple una parte sustancial de las obligaciones derivadas del acuerdo de transacción o (ii) el Estado que está más estrechamente vinculado al objeto del acuerdo de transacción.

Así mismo, en su artículo 2º establece: “La presente Convención no será aplicable a los acuerdos de transacción: (a) concertados para resolver controversias que surjan de operaciones en las que una de las partes (un consumidor) participe con fines personales, familiares o domésticos; (b) relacionados con el derecho de familia, el derecho de sucesiones o el derecho laboral”.

Desde ya, pensamos que, una vez comience a funcionar fluidamente, nada obsta a ampliarlo en materia de consumidores, familia, etc., pues constituye un gran hito fundado la libertad de las partes bastión de nuestro derecho constitucional y republicano.

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