Arbitraje nacional e internacional en Colombia: el peso de las viejas costumbres

Juan Pablo Naranjo
Socio de Naranjo Abogados

Durante el Comité Jurídico de la Cámara Colombiana de Infraestructura (CCI), que se llevó a cabo el pasado 10 de mayo del 2024 en la CCI, en el panel Análisis de la sentencia de unificación del Consejo de Estado que anuló el laudo en la controversia suscitada entre Sistema Integrado de Transporte S.A. contra Transmilenio S.A., dirigido por Fernando García Matamoros, varios litigantes inmersos en la contratación estatal destacaron la importancia de los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC).

Sin embargo, al analizar la sentencia del Consejo de Estado, se estableció que la jurisdicción contencioso administrativa está limitando cada vez más la figura del arbitraje en Colombia, y quedaron en evidencia decisiones de árbitros que deben acomodar laudos arbitrales para evitar su anulación, lo cual lleva a resultados impredecibles para las partes en materia de la contratación estatal.

A pesar de que la Ley 1563 del 2012 rompió con la tendencia histórica colombiana de ver al arbitraje como una figura institucional autorizada por el órgano público para resolver las controversias, e intentó enmarcar el arbitraje nacional e internacional desde un punto de vista contractualista, la sentencia de unificación demuestra que viejos conceptos revaluados siguen predominando en nuestro ordenamiento jurídico.

Figura autónoma

En esta medida, hay una postura que evidencia una latente oposición de los jueces a entender el arbitraje como una figura justicia autónoma del aparato estatal. Esto se debe a nuestra forma de ver el Derecho y a nuestra herencia hispana que estuvo siempre alejada de otras culturas inmersas en la ampliación del comercio y la creación de riqueza desde un punto de vista ideológico, teológico o religioso.

Por esto, el arbitraje, aunque tenga bases romanísticas, no fue producto de España, Francia, Italia o Portugal, o de la familia jurídica romana, por el contrario, fue producto del comercio promulgado por Inglaterra, Alemania y EE UU. De esta forma, a través de nuestra cultura jurídica hispana, se evidencia una desconfianza en dar autonomía a las partes para dirimir sus conflictos voluntariamente. Lo anterior debido a que España heredó las formas absolutistas del poder del bajo imperio romano y esto repercutió en su concepción acerca de la figura del arbitraje como institución dentro del aparato judicial.

Panorama actual

Retornando a la modernidad, es de resaltar que, el pasado 16 de mayo, se celebró el V Congreso de la Red Juvenil de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En dicha ocasión, panelistas de gran reconocimiento en materia de arbitraje nacional e internacional expusieron puntos de vista acerca del panorama actual del arbitraje en Colombia y se discutieron problemáticas vigentes en la materia.

Los expertos analizaron sentencias como la del Tribunal Superior de Bogotá en la anulación del laudo Promoambiental Distrito contra Proceraseo y los concesionarios de aseo público de Bogotá en materia de interpretación de arbitrajes complejos y multipartes y se analizaron otras decisiones de las máximas corporaciones de justicia en la materia. Como conclusión, se determinó que, en Colombia, es difícil desprender el arbitraje de la ley procesal estricta, pues el árbitro es visto como un juez más, debido a la tradición que expliqué muy resumidamente. En nuestro país, el arbitraje se trata de equiparar a un tribunal contencioso, pero esto, muchas veces, puede ir en contravía de la voluntad de las partes y de la visión contractualista que hizo del arbitraje un mecanismo tan efectivo.

En efecto, en otros MASC, como la amigable composición, se ha señalado que, por limitaciones impuestas en el artículo 13 del Código General del Proceso, es imposible pactar cláusulas escalonadas y, cada vez más, los amigables componedores terminan emitiendo largos documentos similares a sentencias judiciales, para evitar que sus decisiones sean discutidas posteriormente por la jurisdicción ordinaria. Es de destacar que solo los Estados latinoamericanos mantienen visiones profundamente institucionalizadas en materia de interpretación del arbitraje.

Justicia célere y expedita

El arbitraje y otros MASC fueron creados para resolver disputas entre las partes de manera célere y expedita, dentro de un marco de autonomía. Por ejemplo, en el arbitraje internacional, en Suiza es posible que las partes, si son extranjeras, renuncien al recurso de anulación del laudo. En Francia, no existe requisito formal para la prueba del pacto arbitral. En oposición, Colombia adopta una postura institucionalista del arbitraje, la cual está yendo en contra de la lógica de la globalización y apertura del mercado.

En nuestro ordenamiento, los árbitros deben actuar como jueces, cuando esta figura lo que busca es evitar la jurisdicción contenciosa en su naturaleza. Eta visión institucionalista es propia del bajo principado romano y es la que mantienen grandes dictaduras que dejan poco espacio al individuo para su desarrollo. Venezuela y Cuba tienen más similitudes en cómo perciben el arbitraje con Colombia, comparados en oposición de las posturas del arbitraje con los países del common law.

Continuando con el caso latinoamericano, en Panamá, el pacto arbitral es sumamente formal y, como en otras jurisdicciones latinoamericanas como Costa Rica y Guatemala, los tribunales pueden, incluso, modificar la decisión de los árbitros en el recurso de anulación o proceden recursos adicionales además del de anulación, lo que termina convirtiendo al arbitraje en un juicio común y corriente en comparación con la jurisdicción ordinaria.

Obstáculos

Ahora bien, aún si se debe defender la libertad del arbitraje como mecanismo autónomo de justicia, este no puede ser el único mecanismo que garantice seguridad jurídica y especialización en las decisiones para las partes. Es indispensable que también existan garantías de la justicia ordinaria, que, por el momento, están ausentes en el país. Sin garantías judiciales es muy probable que las multinacionales o inversionistas extranjeros solo pacten arbitraje internacional y fuera de nuestra jurisdicción, lo que aumenta los costos del litigio. Es de recordar la justicia arbitral tiene sus ventajas, pero no es accesible para todos, debido a sus costos, excepción de aplicación y territorialidad.

En conclusión, viejos conceptos del arbitraje en nuestro país y la visión estrictamente formalista dentro de nuestra familia jurídica están impidiendo el avance del arbitraje conforme a las exigencias de la modernidad y prácticas internacionales. Del mismo modo, la falta de garantías de la justicia para el ente privado perjudica aún más la situación del país y obliga al inversionista extranjero a pactar cláusulas arbitrales internacionales fuera de Colombia. No obstante, dicha justicia costosa y con requisito de territorialidad de la disputa no es accesible para todos. De esta manera, se urge un cambio de mentalidad nuestras cortes y pensar históricamente la razón de esta institución jurídica.

Fuentes:

Luz Karime Angel Guarnizo. Arbitraje comercial internacional: garantías jurídicas procesales como ordenamiento jurídico autónomo y su verificación en la ley de arbitraje colombiana. Bogotá, 2020, Grupo Editorial Ibáñez.

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias y documentos sin límites.  

Paute en Ámbito Jurídico.

Siga nuestro canal en WhatsApp.