¿Puede el trabajador en misión afiliarse al sindicato de la empresa usuaria?

Miguel Pérez García

Presidente de Acoset. Doctor en Derecho

 

Al analizar el reciente fallo del Consejo de Estado sobre la afiliación de trabajadores en misión de empresas de servicios temporales (EST) a sindicatos de industria o por rama de actividad económica[1], es necesario hacer varias precisiones para aclarar puntos confusos en aspectos relacionados con la legislación particular prevista para el servicio temporal y el trabajador en misión, y, por lo mismo, el marco que regula su derecho de asociación y la libertad sindical.

 

Lo primero que se debe afirmar, y que no admite discusión, es que los trabajadores en misión, como cualquier otro, “gozan en igualdad de condiciones, el disfrute de todos los derechos y garantías sindicales”[2], ya que son trabajadores formales que tienen una relación laboral directa con su empleador, que es la EST, que se da en el marco de los servicios de colaboración temporal en las actividades propias de los beneficiarios de este servicio (usuarios), regulados en Colombia por la Ley 50 de 1990.

 

Ese servicio se presta, y de ahí la particularidad de la ley, a través de un trabajador en misión, cuyo empleador es la EST, que lo envía a realizar la tarea o servicio definido en el acuerdo comercial, presentándose una triple relación de características diferenciadas, así: (i) una relación comercial, regulada a través de un contrato de prestación de servicios de naturaleza comercial, cuyo objeto es la prestación de servicios temporales de colaboración en las actividades de un tercero usuario; (ii) una laboral directa de la EST como empleadora del trabajador en misión, que envía a la usuaria a ejecutar el servicio de colaboración, (iii) y una relación funcional accidental, que surge del contrato de prestación de servicios al no existir vínculo laboral ni comercial entre el trabajador en misión y la usuaria, que permite cumplir el servicio contratado con la EST.

 

Normas aplicables

 

Al trabajador en misión, con una relación funcional-accidental en una usuaria, se le aplica el Código Sustantivo del Trabajo en lo pertinente, dada la caracterización que le da la Ley 50 de 1990 (art. 75). En este contexto y de acuerdo con la normativa vigente, el trabajador en misión puede pertenecer a un sindicato de empresa cuyo requisito básico es el de encontrarse al servicio de una misma organización, lo que se concreta a través de un vínculo laboral.

 

Si se trata de un sindicato de industria o rama de actividad económica, lo que posibilita la vinculación del empleado es que desarrolle su trabajo en una empresa perteneciente a un mismo sector o actividad económica. En ocasiones anteriores, el mismo Consejo de Estado ha reiterado el criterio de “que se infiere del artículo 356 del C.S.T., que los miembros del sindicato, deben trabajar en empresas que se desempeñen en la misma industria o rama de actividad económica…”[3].

 

Al confrontar lo que caracteriza esta clase de sindicato con lo propio del servicio temporal, nos encontramos que este sector está definido por ley como un servicio de colaboración temporal en la actividad permanente de terceros beneficiarios de ese servicio (usuarios), actividad que solo puede ser desarrollada por ley con objeto social exclusivo por las EST (L. 50/90, arts. 71 y 72), lo que se reafirma al disponerse que de la reglamentación sobre EST están excluidas las empresas que prestan servicios diferentes al envío de trabajadores en misión, como las de suministro de alimentación y las que realizan labores de aseo (L. 50/90, art. 94). Es más, el sector del servicio temporal tiene su propia definición y caracterización en la clasificación industrial uniforme (CIIU), reconocida y avalada oficialmente por el Dane en la actividad 7820, que la distingue del resto de actividades económicas.

 

En este escenario, es claro que el trabajador en misión pertenece a un sector y a una actividad económica concreta y definida que se distingue claramente de la de la usuaria, por lo que no es comprensible jurídicamente hablando que un trabajador en misión se vincule a un sindicato de industria en la empresa usuaria con la sola afirmación del libre ejercicio del derecho de asociación, ya que este “no es absoluto, pues (…)  no se puede dejar al arbitrio de los asociados que establezcan y condicionen su derecho sindical a la arbitrariedad y discrecionalidad, pasando por alto los requisitos mínimos, límites y condiciones señaladas por la ley para ejercer dicho derecho”[4] (de afiliarse). Así, incumpliría los requisitos legales según los cuales los sindicatos de industria están “formados por individuos que presten sus servicios en empresas de la misma industria o rama de actividad económica”[5].

 

Controversia

 

Por lo reseñado, es controvertible la reciente afirmación del Consejo de Estado de que “… de acuerdo con las normas convencionales, constitucionales y legales atrás referidas, no existen limitaciones para que un trabajador que se encuentra prestando sus servicios en misión, en alguna empresa de las diferentes ramas de la economía, pueda afiliarse al sindicato o sindicatos de industria conformado por los trabajadores de tales sectores económicos”[6].

 

Además de lo ya descrito, es pertinente comentar un aspecto que aplica de manera particular para los trabajadores en misión, cual es su derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación, como lo dispone el artículo 79 de la Ley 50 de 1990. La ley establece estas prerrogativas de manera taxativa, y el Consejo de Estado lo reafirmó al declarar que “son estos pues los beneficios que estableció el legislador, por ello, añadirle al claro y taxativo mandato del legislador, expresiones como las de la norma acusada ‘todas’ y ‘tales como’, desvirtúa y desborda su precepto, y excede sus lineamientos”[7].

 

Con respecto a ello, resulta contradictorio lo afirmado recientemente por el mismo Consejo de Estado, de que “… (v) los trabajadores enviados en misión tienen derecho a las mismas garantías y prerrogativas consagradas en las normas laborales para la generalidad de los trabajadores, y  en especial, las establecidas para los trabajadores de las empresas usuarias, tales como, salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, dotaciones, incapacidades, horas extras, dominicales, festivos, beneficios de alimentación, recreación, transporte, etc., así como al pago de los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales”[8].

 

Prohibiciones

 

Igualmente, la Ley 50 de 1990, al prohibir a las EST prestar sus servicios a empresas usuarias que estén en huelga (art. 89), estableció una diferenciación clara entre los trabajadores en misión y los de la usuaria, ya que aquellos implícitamente están excluidos de una negociación colectiva en los sindicatos de esta, por lo que no podría aplicarse al trabajador en misión el “… denominado por la doctrina y la jurisprudencia como ‘fuero circunstancial’, que alude a la permanencia de los trabajadores durante toda la duración del conflicto colectivo”[9].

 

De esta forma, el Consejo de Estado invisibilizó el sector del servicio temporal como una rama de la actividad económica definida e independiente de la de las empresas usuarias, al igual que desnaturalizó la relación jurídica del trabajador en misión como verdadero empleado de la EST y lo asimiló a uno de la usuaria para efectos de la sindicalización y de las prerrogativas y beneficios en general.

 

Esta alta corporación también desconoció que es requisito esencial para pertenecer a un sindicato de industria el tener un contrato laboral vigente y estar vinculado a una rama o industria específica, lo cual le permite al sindicato de industria tener representatividad frente a los intereses comunes de los trabajadores.

 

Esperamos que las ideas planteadas contribuyan al análisis de un tema que tiene especial trascendencia para el empleo y su canal de formalización de un trabajo flexible y permanentemente rotativo con todas las garantías de ley, que previó la normativa para atender una economía dinámica, cambiante y movible, con importantes retos, a través de la figura del servicio temporal.