Nueva regulación para la firma de contratos laborales digitales: ¿un dolor de cabeza?

HÉCTOR JOSÉ GARCÍA 

Presidente de Camerfirma Colombia 

 

En Colombia, desde hace un tiempo es posible la firma de contratos laborales de manera electrónica, algo que hoy en día cobra mayor relevancia dada su practicidad en el mundo digital. Sin embargo, debemos mirar con lupa el reciente Decreto 526 del 2021, promulgado por el Gobierno Nacional. Si bien la norma sirve para incentivar el uso de la tecnología en la suscripción de contratos, lo cierto es que hay inconvenientes legales y técnicos que, a la larga, pueden dificultar la utilización de las firmas digitales y electrónicas. 

 

Valor legal de la firma digital y la firma electrónica 

 

Quien lea la norma de forma desprevenida o aislada podrá pensar que la firma digital y la firma electrónica tienen los mismos efectos, cuando ello no es así. La firma electrónica cuenta con una variedad de mecanismos, mientras que solo la firma digital tiene presunción de autenticidad e integridad y, por tanto, de no repudio. Dicha presunción no es una mera ficción o interpretación legal, sino que se trata de una clara diferenciación que introdujo la Ley 527 de 1999 como una recomendación de la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (CNUDMI), en la medida en que la firma digital es emitida por un prestador de servicios de confianza o entidad de certificación digital a través de un certificado que da certeza sobre la identidad del firmante y la integridad del documento firmado. 

 

Por lo anterior, en Colombia y en todos los países que han adoptado la ley marco del CNUDMI se le otorga un lugar preferente a la firma digital, siendo el mecanismo más seguro. En el modelo de autenticación electrónica del país (Decreto 620 del 2020, reglamentado por la Resolución 2160 del 2020 del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) se indica que la firma digital es un mecanismo de seguridad alto, mientras que la firma electrónica es un mecanismo bajo o medio, según el tipo de firma electrónica que se utilice.  

 

Es importante subrayar que existen múltiples tecnologías para firmar documentos electrónicos y no todas ellas son válidas jurídicamente, por lo que los empleadores deben estar lo suficientemente informados para escoger aquella que garantice la autenticidad e integridad del contrato firmado, so pena de que posteriormente este sea declarado nulo o sea repudiado. 

 

Reglas improcedentes sobre el uso de la firma electrónica 

 

En el nuevo decreto se señala que “la vigencia de la firma corresponde a la misma del contrato y sus correspondientes adiciones y/o modificaciones”, disposición que puede llevar a malos entendidos, puesto que se confunde la opción que tiene la persona de usar una firma en el tiempo con la vigencia de la misma, una vez se suscriban los documentos. 

 

Por ejemplo, los certificados de firma digital se emiten con una vigencia de un año (el tiempo máximo es de dos años, según los lineamientos del Organismo Nacional de Acreditación de Colombia), lapso durante el cual la persona podrá suscribir distintos documentos electrónicos con dicha firma. Una vez pasado el año, la persona no podrá suscribir más documentos, pero aquellos que firmó durante ese periodo siguen siendo válidos porque la firma estaba vigente. 

 

Pese a ello, el decreto señala que la vigencia de la firma es la misma que la del contrato laboral, lo cual puede originar dos hipótesis erróneas. La primera es que, una vez se termine el contrato laboral, la firma electrónica utilizada pierde validez. La segunda es que la firma electrónica se podrá utilizar hasta que se termine el contrato laboral, lo cual es equivocado debido a que un contrato laboral puede ser a término indefinido, pero la vigencia de la firma electrónica debe ser limitada en el tiempo por razones de seguridad.  

 

Estas reglas también desconocen los tipos de firmas y las prácticas comerciales existentes en este momento. Por un lado, al restringir la firma electrónica únicamente al contrato laboral se impide que se pueda utilizar para otros fines (como la suscripción de documentos para afiliaciones al sistema de seguridad social, desprendibles de pago, anexos al contrato laboral, entre otros). Por otro lado, también existen firmas de un solo uso. Es decir, firmas cuya vigencia se limitan solo a la firma del contrato laboral o de un conjunto de documentos que se pueden suscribir de manera simultánea durante un tiempo determinado. Esto significa que esta firma solo podrá emplearse una vez, pero los documentos suscritos conservarán su validez a lo largo del tiempo.  

 

Inadecuada motivación 

 

Uno de los fundamentos del nuevo decreto es el Conpes 3620 del 2009, el cual, con más de 10 años de antigüedad, no es el estándar legal más idóneo ni actual. Dicho documento resalta el rol de la firma electrónica como esquema alternativo a la firma digital, pero se olvida que luego se expidieron los decretos 2364 del 2012 y 333 del 2014, los cuales regulan la firma electrónica y la acreditación de entidades de certificación digital. Son estas últimas normas las que rigen en la actualidad. 

 

Además, el Conpes 3620 indicaba que solo existen dos entidades de certificación, cuando ahora hay siete, y que los precios de certificados digitales eran muy altos, cuando estos han disminuido de manera considerable con el paso de los años; incluso, en muchos casos, puede resultar más costosa una firma electrónica que una firma digital. 

 

Lo innecesario 

 

Todo lo relacionado a la posibilidad de suscribir un contrato de trabajo de forma electrónica, los requisitos de dicho convenio, los tipos de firma a utilizar y los medios para el empleo de la firma digital o electrónica, así como la conservación de los contratos una vez firmados y el tratamiento de datos personales son aspectos que ya se encontraban reglamentados en normas como la Ley 527 de 1999, el Decreto 2364 del 2012 y la Ley 1581 del 2012.  

 

La Ley 527 de 1999 ya ha señalado, de forma expresa, la posibilidad de celebrar contratos a través de medios electrónicos, lo cual incluye los contratos laborales, por lo que otra disposición en torno a este mismo punto no representa ningún avance legislativo. Por el contrario, se presta para confusiones, dado que conduce a pensar que la 527 no establece un marco jurídico lo suficientemente claro para la celebración de contratos electrónicos y, por ende, que para cada tipo de documento, como contratos civiles o comerciales, se requeriría de un decreto específico.  

 

Recordemos que, desde el año 2018, el Ministerio del Trabajo profirió la Circular 060, que justamente regula el uso de la firma electrónica en contratos laborales, indicando que la misma no tendrá ningún costo para el trabajador, disposición que replica el decreto bajo análisis. Una reiteración normativa innecesaria.  

 

En conclusión, aparentemente el Decreto 526 del 2021 promueve el uso de firmas digitales y electrónicas para la suscripción de contratos laborales. Sin embargo, adolece de múltiples falencias que probablemente dificultarán el uso de este tipo de servicios de confianza digital o generarán inseguridad jurídica, algo que puede terminar siendo un grandísimo dolor de cabeza tanto para empleadores como para los mismos trabajadores. 

 

Importancia de diferenciar entre la firma digital y la firma electrónica 

 

Las disposiciones del Decreto 526 del 2021 no pueden llevar a equívocos ni a empleadores ni a trabajadores: El hecho de suscribir un contrato con firma electrónica no necesariamente implica que se reúnan todas las condiciones establecidas legalmente para generar la eficacia probatoria que debe desprenderse de un contrato digital.  

 

Si el contrato se va a suscribir con una firma electrónica es pertinente evaluar si dicha firma cumple con los requisitos establecidos en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 del 2012 para garantizar la integridad y autenticidad del documento. De lo contrario, podrá ser desconocido en sede judicial y para comprobar la relación laboral u otros aspectos escritos en el contrato se deberá acudir a distintos medios probatorios que suplan las deficiencias del documento electrónico.  

 

Para mitigar los riesgos sobre la validez del contrato de trabajo es conveniente que se utilicen firmas digitales, pues, aunque el decreto no lo reseña expresamente, según lo establecido en la Ley 527 de 1999, los documentos que se suscriban con firma digital se presumen auténticos e íntegros, prerrogativa que no tienen aquellos documentos suscritos con firma electrónica. La selección del mecanismo de firma debe ser el resultado del análisis de riesgo de suplantación y/o alteración o modificación del contrato. 

 

Si se quiere utilizar una firma electrónica los riesgos también pueden ser mitigados si dicha firma es emitida por una entidad de certificación digital, dado que son empresas concebidas por la Corte Constitucional como terceros de confianza (a semejanza de los notarios) y cuentan con procesos técnicos que son revisados periódicamente por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC). Este tipo de empresas cuenta con pólizas de responsabilidad que amparan a sus clientes, lo que las convierte en una opción segura para el uso de firmas electrónicas certificadas. 

 

La combinación de firma electrónica y firma digital en un mismo contrato es otra posibilidad que debe contemplarse.