Maternidad laboral en pandemia

Luis Felipe Gómez Ávila

Abogado de la Universidad Sergio Arboleda
Especialista en Derecho Laboral y Relaciones Industriales y magíster en Derecho Empresarial

Hoy en día, encontrándonos a un año desde que se decretara la primera cuarentena obligatoria en el territorio colombiano con ocasión del virus covid-19, para ninguno de nosotros resulta extraño hablar de trabajo en casa, teletrabajo, reuniones digitales o uso de las tecnologías de la comunicación. En igual sentido, tampoco es un secreto que este cambio abrupto obligó a los diferentes Estados y compañías en el mundo a adoptar medidas en aras de proteger a las personas y mitigar el riesgo de contagio. Situaciones que, a pesar de ser súbitas, no derogaron las leyes existentes, y mucho menos aquellas relacionadas con la maternidad.

Como abogado laboralista, durante la gran mayoría del 2020 y lo corrido del 2021, he estado en constante interacción con la realidad de muchas personas, quienes, por los cambios inicialmente mencionados, han visto sus relaciones laborales modificadas, y, en algunos casos, degradadas. Puntualmente, en esta ocasión, me quiero referir a aquellas mujeres a quienes de manera totalmente incomprensible les han violado sus derechos laborales y constitucionales.

En Colombia, la Ley 1822 del 2017 amplió el término de la licencia de maternidad de 14 a 18 semanas, como actualmente se mantiene. Una vez se termina esta licencia, la trabajadora debe retornar a laborar, no obstante, se le debe garantizar que continúe amamantando a su hijo hasta el sexto mes -mínimo- conforme lo ordena el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del cual y con la Ley 1823 del 2017 y la Resolución 2423 del 2018, se implementaron y reglamentaron las salas amigas de la familia lactante del entorno laboral, disposiciones legales que establecen, entre otras cosas, las condiciones técnicas, de higiene, salubridad y dotación que deben tener dichas salas.

En el segundo semestre del 2020, una madre de familia muy preocupada por su estabilidad laboral me consultó si era cierto que debía asistir a su trabajo una vez terminara su periodo de licencia de maternidad, a pesar de que ella sufre de hipertensión, su pequeño hijo recién nacido tiene una infección respiratoria y sus labores las podría realizar en su casa. No obstante las anteriores condiciones particulares y especialísimas de esta trabajadora, su empleador le había negado -en más de tres oportunidades- su solicitud de trabajo en casa, argumentando únicamente que su actividad se encontraba exceptuada de las cuarentenas obligatorias y que, por lo tanto, debía “obligatoriamente” retornar a su lugar trabajo.

Lo primero que debo advertir es que el hecho de que algunos sectores de la economía se encuentren dentro de las excepciones de las cuarentenas obligatorias no implica per se que todas aquellas personas que desempeñan actividades en aquel deben inexorablemente acudir a sus lugares de trabajo, ya que el empleador deberá estudiar cada caso de manera particular, pues, si bien el sector puede estar exceptuado, también es cierto que en cada uno de ellos existen diferentes actividades, sean operativas o administrativas y en cada uno de estos también existen subdivisiones, además de que el Gobierno Nacional, mediante la Circular 21 del 17 de marzo del 2020 y la Circular 033 del 17 de abril del 2020, dispuso dar prioridad al trabajo en casa y el teletrabajo, cuando las funciones propias del cargo lo permitan y, lo más importante aún, se debe dar aplicación -en todos los casos- al principio general del derecho que nos conmina a realizar el test de igualdad, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional,  el cual nos indica que se debe dar un trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. Así las cosas, en este caso puntual no podía el empleador de manera caprichosa e inhumana basar su negativa en una excepción legal que, por las condiciones propias de este caso, no le aplicaba a la empleada por no encontrarse en condiciones de igualdad frente a sus compañeros.

Por otra parte, en el mes de febrero del 2021, una madre cuyo hijo tenía cinco meses de nacido, y quien por la pandemia se encuentra desarrollando su trabajado desde su propia casa, no pudo asistir a dos reuniones que le fueron repentinamente agendadas, toda vez que la hora de aquellas reuniones se cruzaba con el momento en el cual su esposo le entregaba a su hijo para que ella lo amamantara, como así lo habían prestablecido. Además, dicha labor resultaba bastante dolorosa para esta madre, por situaciones físico-biológicas. Por las anteriores circunstancias, su empleador la citó a descargos por considerar que la trabajadora incumplió de manera importante sus obligaciones laborales, al no asistir a dichas citas. Igualmente, le expresó que, al encontrarse realizando sus funciones desde la casa, no tenía derecho a los dos descansos de 30 minutos para amamantar a su hijo, conforme lo establece el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) , argumentando que “lo podía hacer mientras continuaba laborando o durante las reuniones, ya que no era necesario que prendiera su cámara”. Finalmente, y como consecuencia de dicho proceso disciplinario, la suspendió ocho días de su trabajo. En este caso, debo ser reiterativo al indicar que, como lo mencioné al inicio del presente escrito, las disposiciones legales laborales existentes, no se han abolido con ocasión o con motivo de la pandemia, así las cosas, no es cierto que por estar trabajando en su casa haya perdido el derecho a amamantar a su hijo conforme lo establece el artículo 238 del CST, ya mencionado.

Los anteriores casos son una pequeña muestra de los múltiples, variados y, sobre todo, desafortunados ejemplos de atropellos legal-laborales que viven las madres en nuestro país, los cuales evidencian cómo nuestra sociedad se encuentra en un acelerado proceso de descomposición social, donde las actuaciones de algunas empresas y/o algunas personas llámense compañeros o jefes, disienten totalmente de la humanidad que “supuestamente” nos caracteriza, ya que no encuentro razón o argumento válido para dejar de lado la solidaridad, la empatía y el respeto por el otro, cuya especial relevancia debería emerger en mayor medida en estos difíciles tiempos.

Vale la pena resaltar que, “La lactancia materna es una de las inversiones más costo-eficaces que existen. En los países de ingresos altos y medianos, como Colombia, por cada dólar invertido en promover la lactancia materna se generan rendimientos económicos del orden de 35 dólares. Por el contrario, unas tasas bajas en promoción de lactancia materna se traducen en pérdidas de productividad y costos de atención de la salud derivados de tratamiento de enfermedades prevenibles y enfermedades crónicas de alto costo, que ascienden a miles de millones de dólares anuales”[1].

Así las cosas, de todos nosotros depende construir sociedades y compañías con ética, compliance laboral y principios robustos, donde una madre y su hijo recién nacido no deban acudir al aparato judicial para que sus derechos sean protegidos. No se entiende cómo esperamos a que un juez de la Republica nos manifieste lo que es evidente.

Si bien es cierto la pandemia nos conminó a permanecer en mayor medida en nuestros hogares y trabajar desde allí, también lo es que, estas tecnologías de la información y comunicación son una vía muy fácil y rápida para informarnos sobre nuestros derechos y deberes y así no permitir situaciones abusivas como las mencionadas, o en cualquier caso, siempre manifestar oposición cuando la orden o castigo resulten injustos. “decirle la verdad al rey no es quitarle su corona”.