La pensión de invalidez y la tesis de la capacidad laboral residual

Linda Vargas Ojeda
Abogada en Palacio Palacio & Asociados

El día de hoy quisiera que dedicáramos nuestros esfuerzos en comprender el impacto que tiene en el ordenamiento y en la vida de cientos de colombianos, la tesis jurisprudencial de la capacidad laboral residual, aplicable para el reconocimiento de las prestaciones de invalidez a favor de un grupo de beneficiarios que quedó por fuera del marco de regulación normativa.

Lo anterior, de cara a la sentencia CSJ SL747-2024 de la Corte Suprema de Justicia, en la que se modifica el precedente y se advierte que al momento de analizar el número de semanas cotizadas de manera “voluntaria” y con posterioridad a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral (PCL) “(…) no resulta determinante demostrar la fuente de los dineros con los que éstos se hicieron”; es decir no deberá acreditarse que fueron el producto de la capacidad laboral residual.

La contabilización de semanas posteriores a la estructuración de la invalidez, eje central de la tesis existente desde principios del milenio[1], nació de una interpretación inspirada en los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad, y como la respuesta al deber de garantizar el acceso al trabajo de las personas en situación de discapacidad, grupo de especial protección constitucional por lógicas razones.

La tesis de la capacidad laboral residual, sin tanto que justificar, fue la respuesta para las personas que cuentan con enfermedades congénitas, degenerativas o crónicas y que por sus particulares circunstancias, la fecha de la PCL no coincide con la data en que dejan de contar con capacidad laboral para aportar al sistema, por lo que se hizo necesario, en principio, aplicar una excepción de constitucionalidad a la norma en eventos concretos (se pueden consultar las sentencias T-1291 de 2005, T-221 de 2006, T-043 de 2007, T-699A de 2007, T-550 de 2008, T-1203 de 2008, T-658 de 2008, y T-826 de 2008) y luego, con el paso de los años, establecer tres hitos temporales para el conteo de semanas que, sin alterar la fecha de la estructuración de la invalidez, permiten cumplir con las 50 semanas que la norma demanda para la causación de la pensión de invalidez.

Hitos que se fijan en la fecha de elaboración del dictamen; la fecha de solicitud de la pensión o la fecha en la que se efectuó la última cotización (para ver la aplicación práctica de lo dicho, acudir a las sentencias CSJ SL3275-2019, SL3992-2019, SL770-2020, SL5023-2021, SL002-2022, entre otras). Es decir, los tres años para acreditar las 50 semanas en los casos en que el reclamante padezca una enfermedad de tipo congénito, degenerativo o crónico, pueden contarse de manera retroactiva desde alguno de estos eventos. No obstante, dichas semanas deberán ser el producto de una verdadera actividad o rol laboral; pues no resulta lógico que el Estado propenda por la inclusión laboral de estas personas, pero impida que accedan a las garantías propias de los trabajadores, desconociendo la capacidad laboral residual con la que cuentan luego de que se estructura la PCL.

Ahora, en la Sentencia CSJ SL747 de 2024 se concluyó que, por tratarse de afiliados voluntarios, sin obligación de cotizar al sistema, no se debe acreditar la fuente de los ingresos o que, incluso, deberán contabilizarse aquellos aportes efectuados por terceros, como padres, hermanos o familiares; conclusión que no solo desconoce la finalidad de la tesis de la capacidad laboral residual, sino que, demás, abre una puerta para que se efectúe el pago de semanas tendientes a obtener, única y exclusivamente, el reconocimiento de la mesada (escenario que la jurisprudencia había cuidado que no se generara).

Marco constitucional, legal e internacional

La Declaración de los Derechos de los Impedidos firmada por la Asamblea General de la ONU en 1975; la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por Colombia el 10 de mayo de 2011, son algunos de los instrumentos internacionales que disponen el deber de los Estados de adoptar medidas y políticas a favor de las personas en condiciones de discapacidad.

El artículo 54 constitucional precisa que “(…) El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud”. A su vez, el derecho a la seguridad social (C. P., art. 48) cuenta con un desarrollo legal que originalmente se dio a través de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 38 y 39 (modificados por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003), regulándose de esa forma la figura de la pensión de invalidez, encargada de cubrir a las personas que hayan sufrido una PCL superior al 50 % de invalidez.

El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por el Decreto 19 de 2012, establece que corresponde a Colpensiones, a las ARL, a las compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las EPS, determinar, en una primera oportunidad, la PCL, calificar el grado de invalidez, el origen de estas contingencias y su fecha de estructuración. El interesado podrá solicitar que su dictamen sea remitido a la Junta Regional de Calificación de la Invalidez, decisión que será apelable ante la Junta Nacional.

Ahora bien, la calificación de la PCL, el origen de la contingencia y su fecha de estructuración deberá hacerse de acuerdo con el manual que expide el Gobierno Nacional. En un primer momento, consagrado en el Decreto 917 de 1999, derogado por el Decreto 1507 de 2014 (vigente).

En ese orden de ideas, se ha entendido que, para que una persona se convierta en acreedora del derecho a la pensión de invalidez, deberá acreditar:

(i) Que fue calificada con un porcentaje de PCL igual o superior al 50 %;

(ii) Haber cotizado, por lo menos, 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Como se lee y se cree, se trata de dos requisitos que en condiciones normales resultan sencillos de cumplir. Sin embargo, se han encontrado casos en donde los interesados no pueden acreditarlos por ser personas que fueron calificadas con un porcentaje de disminución de capacidad laboral igual o superior al 50 %, pero con fechas de estructuración de la invalidez que coinciden con el día de su nacimiento o con otra cercana a ese momento, fechas en las que ni siquiera son sujetos activos en el mercado laboral; por lo que, es justamente en esos escenarios en donde la jurisprudencia nacional ha extrapolado la figura de la capacidad laboral residual.

La jurisprudencia y la tesis de la capacidad laboral residual

Desde las sentencias T-699 A de 2007 y la T-710 de 2009, la Corte Constitucional había dejado líneas para la que se constituiría en la tesis de la capacidad laboral residual abordada y desarrollada integralmente en la Sentencia SU-588 de 2016. Sin embargo, solo hasta la providencia T-163 de 2011 se acentuó el concepto de la capacidad laboral en el sentido de advertir que la fecha de la estructuración que fuere dispuesta en los procedimientos de calificación no sufriría ningún cambio.

Con anterioridad al 2011, esta corporación se encargó de efectuar excepciones de inconstitucionalidad para pasar por alto la regla de las 50 semanas en los 3 años previos a la estructuración de la invalidez. A partir de ese año, advirtió que, si bien la fecha de estructuración sería la misma, los hitos para establecer los 3 años en que debían reunirse las 50 semanas podrían variar dependiendo las patologías del afiliado y su capacidad laboral.

Se ha entendido el concepto de capacidad laboral residual como “la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad” y por ello, se dispuso que “(…) una vez el fondo de pensiones verifica (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual”[2], se debe constatar que las cotizaciones “(…) i)  hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado y (ii) que éstos no se realizaron con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social”[3].

Así fue aceptado por años en ambas jurisdicciones [constitucional y laboral], tal como se evidencia de las sentencias transcritas en precedencia y de las providencias SL 3275-2019, SL4567-2019, SL5603-2019, SL5601-2019, SL770-2020, SL4360-2020, SL198-2020, SL1069-2020, SL1718-2020, SL2830-2021, SL3650-2021, SL4829-2021, SL5023-2021, SL002-2022, SL1172-2022, SL3480-2022, SL1741-2022, SL3126-2023, SL3191-2023, SL2977-2023, SL131-2024, SL644-2024, expedidas por la Sala Laboral Permanente de la Corte, sin contabilizar aquellas que siguieron el precedente y fueron dictadas por las salas de descongestión.

En la Sentencia SL781-2021 se dispuso que es necesario que el operador judicial examine la patología, “además de revisar que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad laboral del afiliado”. Y en providencia SL2977-2023, se advirtió que “(…) es necesario examinar si las cotizaciones realizadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual, y no que se hicieron con el único propósito de defraudar al sistema de seguridad social”.

Ahora, en la Sentencia SL747-2024 se fulminó, luego de efectuar un estudio por el tipo de afiliados en el Sistema de Seguridad Social, que en el caso de los afiliados “voluntarios”, entre los cuales catologó al recurrente que padece una enfermedad degenerativa y/o crónica, que era necesario contabilizar las semanas efectuadas al sistema con posterioridad a la fecha de PCL, sin perjuicio que estas hayan sido aportadas por un tercero y sin tener que acreditar que son el resultado de una actividad productiva. Ello al considerar que al no tener un trabajo, no tenía la obligación de cotizar, por lo que los aportes se hicieron voluntariamente [aun con apoyo de familiares] y por tanto, debían ser contabilizados. Pasó por alto que la tesis de la capacidad laboral lo primero que busca reivindicar es que la persona cuente con un rol laboral, es decir, desarrolle un trabajo [independiente o dependiente] y conforme a ello, aporte al sistema.

La sentencia ha sido acogida por las salas de descongestión y ha generado el reconocimiento de prestaciones a afiliados que si bien cuentan con enfermedades de este tipo, no acreditan que las semanas cotizadas han sido efectuadas producto de un rol laboral (CSJ SL 1893-2024), incluso, se han concedido a aquellos que confiesan que no han continuado laborando (CSJ SL2731-2024) o que los aportes fueron efectuados por sus padres, hermanos o familiares (CSJ SL 2506-2024).

Resulta llamativo que en virtud de la aplicación de la tesis de la capacidad laboral se considere un error “(…) exigir la acreditación de una relación laboral, un contrato de trabajo o de prestación de servicios o la condición de servidor público” y se advierta que los aportes deben tenerse en cuenta, incluso si son efectuados por un familiar, ya que precisamente la tesis aplicada se funda en el deber de tener en cuenta esos aportes, pero por la simple razón de ser el producto de la capacidad residual para ejercer un rol de personas en condiciones de discapacidad que se incorporan a la vida laboral.

Ante la ausencia de acreditación de este elemento, se deja por fuera el deber de reivindicar el ingreso al mercado laboral de personas en condiciones de discapacidad y por demás, se imposibilita la tarea de indagar si esos aportes se efectuaron con la única intención de defraudar el sistema.

La sentencia tiene salvamentos de voto y una aclaración. Dada la composición de la Sala, tendremos la tarea de analizar el desarrollo de la tesis, máxime si un año antes, el mismo despacho que la expidió, en sentencia CSJ SL3191-2023 advirtió que sí se debía analizar que las semanas cotizadas después de la fecha de estructuración de la PCL respondieran al ejercicio de una actividad laboral. 

Seguiremos pendientes del avance de la tesis.  

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