El proceso de reintegro de recursos versus el debido proceso, una asignatura pendiente

Danny Manuel Moscote Aragón

Abogado Especialista en Derecho Constitucional

PDG Inalde Business School

 

Todo se remonta a las vigencias 2010 y 2011, cuando el entonces encargo fiduciario de los recursos del sistema de salud (Fosyga) inició una serie de procesos de reintegro de recursos en contra de la mayoría de actores del sistema de salud, tanto en materia del proceso de compensación de Unidad de Pago por Capitación (UPC) como en relación a los recursos reconocidos en sede del proceso de recobro de tecnologías no financiadas por la UPC o no cubiertas en el plan de beneficios, apelando a una norma que, si bien data del 2002, no se había utilizado: el artículo 3º del Decreto-Ley 1281 de ese año.

 

Al analizar la norma en cita, aquella representaba un verdadero reto para el ejercicio del derecho de defensa y contradicción en la materia, pues, de un lado, el administrador del Fosyga fungía como juez y parte y, del otro, la competencia de la Superintendencia de Salud (Supersalud), llamada en principio a dirimir el conflicto “Fosyga versus actor del sistema”, emergía como un mero ejecutor de la decisión adoptada por el primero en contra del segundo, ordenando el reintegro inmediato.

 

La mayor complejidad de la norma sustantiva en cuestión reposaba en la inexistencia de un procedimiento claro, descriptivo y transparente como manifestación del debido proceso, de suerte que los actores del sistema se enfrentaban a un verdadero vacío legislativo y, por tanto, quedaban a merced de lo que el encargo fiduciario estableciera como valor a reintegrar (decisión de fondo y generadora de una obligación económica presunta a cargo del administrado), con el auspicio de la competencia de la Supersalud.

Así, las decisiones no se hicieron esperar. Las órdenes de reintegro eran emitidas sin una observancia del debido proceso constitucional y administrativo, sin una adecuada valoración probatoria, sin un verdadero escenario de contradicción y defensa y sin la debida apreciación de la imparcialidad, del principio de doble instancia y de la máxima fundamental del juez natural, todas estas categorías fundantes del artículo 29 superior.

 

En un intento por establecer un reglamento, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió la Resolución 460 del 2011. No obstante, dicha norma tenía serios reparos en materia de debido proceso y tampoco establecía las reglas de juego procedimentales claras en sede de Fosyga y, menos aún, en sede de la Supersalud, a quien apenas se enunciaba.

 

Pronunciamiento constitucional

 

Fue entonces cuando, por virtud de una demanda, la Corte Constitucional emitió la Sentencia C-607 del 2012, en el marco de la cual, y al decidir sobre la acusación vertida en contra del artículo 3º del Decreto-Ley 1281 del 2002, sobre la facultad de orden de reintegro inmediato que reposaba en la Supersalud, sostuvo que, si bien dicha competencia estaba revestida por el respeto al debido proceso, de suerte que ante la ausencia de un procedimiento especial, imperaban las normas propias del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Esto implicaba el sometimiento irrestricto tanto del Fosyga como de la Supersalud a las garantías propias del debido proceso administrativo, es decir, actos debidamente motivados, valoración de argumentos y pruebas, procedencia de recursos, decisiones de fondo y no de forma, etc.

 

Antes de esa providencia e, incluso, durante un periodo posterior, las decisiones del Fosyga eran incontrovertibles. Hay pronunciamientos de dicho encargo que sostienen la improcedencia de recursos contra sus decisiones, con la doble barrera de que, en sede de la Supersalud, tampoco eran controvertibles los actos administrativos que ordenaban el reintegro inmediato. La razón, en los términos de la Supersalud, pasaba por considerar que su acto e intervención era meramente de trámite y de ejecución, luego su competencia se limitaba a ratificar lo que el Fosyga estableciera bajo el supuesto inequívoco de que el debido proceso fue respetado en dicha instancia, de manera que no cabían recursos contra tales actos y menos aún un estudio de forma y de fondo de los argumentos y pruebas del sujeto pasivo de la acción de reintegro.

 

Producto de algunas acciones constitucionales y administrativas (tutelas y acción de revocación directa), se logró, finalmente, que, en la Sentencia C-607 del 2012, la Supesalud comenzara a reconocer, al menos, la procedencia del recurso de reposición. No obstante, dicho recurso ha venido siendo figurativo, habida cuenta de que la tesis imperante en ese organismo es que su participación en este tipo de procesos es de mero ejecutor y no de impartidor de justicia en materia de resolución de diferencias entre dos actores del sistema (Adres -Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- versus EPS/IPS), ambos sometidos a su inspección, control y vigilancia. Pero no por el hecho de que la norma que reglamenta el proceso de reintegro de recursos (D.-L. 1281/02, art. 3º, modificado por la L. 1949/19, art. 7º) olvide la descripción procedimental y clara de la materia, ello significa que no existe disposición aplicable, pues, se insiste, como lo han reconocido dos altas cortes, se debe acudir al CPACA.

 

Entonces, en los albores del 2013, y también producto de toda la problemática que se venía generando con este tipo de procesos, el Director del Sistema de Salud emitió un segundo intento de reglamento. Así, se promulgó la Resolución 3361 del 2013 (hoy vigente), que deroga la Resolución 460 del 2011.

 

Persisten los problemas

 

Sin detrimento de la buena intención del ente rector, los problemas estructurales en el marco del debido proceso persisten, pues el núcleo esencial de este derecho fundamental se sigue conculcando, en un franco desconocimiento del precedente constitucional contenido en la ratio decidendi de la Sentencia C-607 del 2012. De hecho, la Resolución 3361 del 2013 ha sido objeto de demanda de nulidad simple ante el Consejo de Estado (Exp. 2015-00098-00), tribunal que, en el auto que resolvió la medida cautelar de suspensión provisional, reiteró la necesidad de acudir a los principios y reglas del CPACA ante la ausencia de norma especial y clara sobre la materia, precedente que, al parecer, no ha sido desarrollado por las partes involucradas.

 

Como hecho complementario, pero muy a tono con lo dicho, es el trámite de los recursos de reposición que se han interpuesto en contra de los actos administrativos por los cuales la Supersalud ordena el reintegro inmediato de recursos. Esto, por cuanto si las normas aplicables ante la ausencia de regulación especial son las del CPACA, es claro que tales recursos deben ser resueltos dentro del año siguiente a su interposición, so pena de la aplicación del silencio administrativo positivo.

 

Ahora bien, la tesis contraria diría que no es posible el silencio positivo, en la medida en que estos procesos no tienen naturaleza sancionatoria. No obstante, formal y materialmente, sí ostentan esa naturaleza, pues contienen una decisión de fondo y definitiva generadora de derechos y obligaciones y recaen sobre recursos que en principio ya estaban debidamente reconocidos y consolidados en el tiempo y sobre recursos reconocidos y pagados después de haberse sometido a todas las etapas y auditorías dispuestas por el Fosyga-Adres para tal fin. Por tanto, gozan de presunción de legalidad, le imponen al vigilado una orden material de restitución o reintegro de recursos, el proceso debe estar revestido de un verdadero debido proceso administrativo y el origen de la solicitud de reintegro lo constituye un presunto incumplimiento, aun cuando sea de buena fe por parte del administrado, de las reglas y normas previstas para el efecto.

 

En el estado de cosas actual, la Ley 1949 del 2019, que recordemos está pensada en el fortalecimiento de las facultades sancionatorias de la Supersalud y no en restarle competencias, ha incorporado un artículo que modifica en esencia y de fondo el artículo 3º del Decreto-Ley 1281 del 2002 y concentra la totalidad del proceso de reintegro de recursos en la esfera exclusiva de la Adres (antes Fosyga). En principio, este parece ser un acto con vicios de inconstitucionalidad, pues todos los temores y conflictos que hasta el momento se venían generando en el marco del debido proceso superior, ahora se agravan en las funciones exclusivas de la Adres, que no solo podrá determinar en su favor las obligaciones que ella prefiera, sino que también tendrá la posibilidad de ejecutarlas vía compensación de deudas y, por tanto, descontar unilateralmente lo que ella misma decretó.

 

Podría afirmarse que lo dicho en el párrafo anterior es un temor infundado. Sin embargo, basta leer el borrador de resolución reglamentaria del artículo 7º de la Ley 1949 del 2019, dado a conocer en días pasados por el Ministerio de Salud y Protección Social, para concluir que lo dicho va en camino a ser realidad, pues impone retos sustantivos y procedimentales y por lo cual debemos estar preparados.

 

Nota:

Todos estos temas serán abordados en el seminario de actualización Proceso de reintegro de recursos en el SGSSS, que se realizará el 24 de mayo, en el hotel Sheraton de Bogotá. Para mayor información, puede llamar al teléfono 425-5322, en Bogotá, o al 018000 511144, desde otras ciudades del país. También puede ampliar la información sobre este evento en ap@legis.com.co