La nulidad por objeto ilícito y el abuso del derecho

Daniel Felipe Duque Quiceno

Abogado de Tamayo Jaramillo & Asociados

El artículo 43 de la Ley 1258 del 2008 indica expresamente que será nula por objeto ilícito aquella decisión que se configure como un abuso del Derecho en los términos de la norma citada. Sin embargo, es necesario revisar dicha disposición y, especialmente, la sanción allí impuesta para determinar si esta última se compadece o no con las sanciones establecidas en el régimen comercial general que, al fin y al cabo, rige también las normas societarias.

Este es un tema que requiere, cuando menos, un análisis sistemático, ya que debe abordar tres puntos esenciales: (i) las causales de nulidad absoluta en los negocios jurídicos mercantiles; (ii) la nulidad derivada del objeto ilícito y (iii) la aplicación de estas últimas a la figura del abuso del Derecho. 

(i) Causales de nulidad absoluta en los negocios jurídicos mercantiles

Por extraño que parezca, deberán revisarse inicialmente las causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos de carácter civil para poder develar el problema principal que pretendemos presentar en este texto.

Es importante recordar que los negocios jurídicos regidos de forma principal por el Código Civil se verán viciados de nulidad absoluta, según el artículo 1741, cuando en sí contengan un objeto o causa ilícita. De igual forma, será absolutamente nulo un negocio jurídico civil cuando en la configuración de este se omita la presencia de solemnidades ad validitatem y, por último, cuando el negocio jurídico sea celebrado por un incapaz absoluto.

Por su parte, entrando de lleno a los negocios jurídicos mercantiles, supuestos que interesan a este estudio, debemos remitirnos al artículo 899 del estatuto de los comerciantes, del cual se desprende que existirá nulidad absoluta en un negocio jurídico mercantil que (i) contraría una norma imperativa; (ii) cuando contenga una causa u objeto ilícito y (iii) cuando se haya celebrado por un incapaz.

Así, los regímenes civil y comercial contienen sucintas diferencias en relación con las causales de nulidad absoluta del negocio jurídico que, en nuestro concepto, cobran una vital importancia, tal y como exponemos a continuación.

(ii) La nulidad derivada del objeto ilícito

Del objeto como requisito de validez del negocio jurídico se exige que cuente con una pureza moral tal que garantice que la prestación de dar, hacer o no hacer de la cual dependa dicho negocio no se encuentre prohibido en el ordenamiento jurídico.

Diversos doctrinantes interpretan que el objeto ilícito depende del bien o servicio ofrecido. No obstante, nos apartamos de dicha apreciación y nos acogemos a lo expresado por Guillermo Ospina Fernández en su obra Teoría general del contrato y del negocio jurídico: “Hay que advertir, en primer término, que para apreciar la ilicitud o licitud del objeto de los actos jurídicos, no es necesario tener en cuenta la naturaleza de las cosas que son materia de estos, a pesar de que el Código Civil confunda a veces, según lo hemos visto, las nociones de objeto y cosa. En efecto, las cosas, en sí mismas, escapan de toda calificación jurídica o moral; es el destino que los hombres les dan y los actos que sobre ellas realizan los que pueden ser lícitos o ilícitos. Por tanto, el requisito mencionado solamente se puede predicar respecto de las prestaciones propias de los actos jurídicos o de estos mismos considerados en su conjunto”.

En esos términos, es claro que se presentará nulidad absoluta por objeto ilícito, desde los planteamientos de la teoría general del negocio jurídico, cuando el acto jurídico realizado se encuentra prohibido por el ordenamiento jurídico, razón por la cual enlistamos ciertos actos jurídicos prohibidos por la ley colombiana en un recuento meramente enunciativo:

- Los pactos sobre sucesión futura y los pactos de institución (en los cuales una persona promete legar a otra su patrimonio en todo o en parte) (C. C., art 1520).

- La enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, salvo que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; la enajenación de las cosas que se encuentran fuera del comercio y la enajenación de los derechos personalísimos (C. C., art 1521).

- Los pactos en los cuales se promete la aceptación, renuncia o el repudio de una asignación sucesoral futura (C. C., art 1283).

Sin embargo, en materia civil, el objeto ilícito no se agota en los actos o negocios prohibidos por la ley, sino que se extienden hasta aquellos negocios en los que expresamente se contraríe una norma imperativa, tal y como se estipula en el artículo 1519 del Código Civil: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”.

Esta última situación dista en demasía de lo estipulado en el Código de Comercio, toda vez que si hacemos una revisión minuciosa del artículo 899 de dicho estatuto, encontraremos que se diferencian claramente dos tipos de nulidades absolutas: la primera derivada del objeto ilícito, el cual, en materia mercantil, entendido en su sentido clásico, como aquel acto prohibido por la ley, y, la segunda, cuando se contraríe una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa (haciendo referencia a la ineficacia).

En ese sentido, existirá, en materia comercial, una causal de nulidad absoluta por objeto ilícito y otra completamente independiente por contrariar una norma imperativa, situación de gran relevancia para nuestro estudio.

(iii) Aplicación de la nulidad absoluta en virtud del abuso del derecho en materia societaria

Volviendo a centrar el estudio en lo estipulado en el artículo 43 de la Ley 1258, esperamos que sea suficiente la ilustración realizada para que el lector cuando menos augure la postura crítica al respecto. Dicha norma señala: “Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto”.

De la literalidad de esta norma concluimos que, si bien es indiscutiblemente de carácter imperativo, no es la enunciación puntual de la prohibición de un acto o negocio jurídico ni de prestación alguna, razón por la cual, en los términos del artículo 899 del Código de Comercio y de la nulidad absoluta por objeto ilícito allí planteada, esta consecuencia será inaplicable, por no enmarcarse la premisa menor (que sería el acto abusivo) en la premisa menor requerida, esto es, la ejecución de un acto, negocio o prestación prohibida por el ordenamiento jurídico. Así, no puede aplicarse la conclusión lógica que sería la nulidad absoluta por objeto ilícito.

Ahora bien, situación distinta debemos predicar de la nulidad absoluta por contrariar una norma imperativa, toda vez que, en efecto, el artículo 43 de la Ley 1258 contiene una norma imperativa, pues, de plano, prescribe: “Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto en el interés de la compañía”.

Sin embargo, por un lado, el hecho de no ejercer el derecho al voto en el interés de la compañía no es, de facto, constitutivo de abuso del derecho, adicionalmente, de la separación anteriormente mencionada, la contradicción de una norma imperativa no hace parte de los supuestos causantes de nulidad absoluta por objeto ilícito, sino que comprenden una categoría autónoma de nulidad absoluta que se desprende de sí misma, esto es, por contrariar una norma imperativa. Por esta razón, por lo menos en nuestro concepto, no se encuentra un sustento jurídico fundamentado para que el artículo 43 de la Ley 1258 indique que en los eventos en los que se compruebe un supuesto de abuso del derecho “… la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por la ilicitud del objeto”. Así, lo más cercano a la corrección legal sería que dicha norma señalara: “… la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, por contrariar norma imperativa”.

En principio, esta discusión parecerá fútil. Sin embargo, debemos recordar que solo de la verdadera rigurosidad de la norma podemos conseguir que de esta se derive la seguridad jurídica.