La nueva realidad del haber conyugal y los vehículos corporativos

Alberto Preciado

Socio de Preciado Abogados

Isabel González Hurtado

Miembro del equipo de Derecho de Familia y Corporativo

Preciado Abogados

Cada vez más estamos ante un mayor número de divorcios, liquidaciones de sociedades conyugales, de hecho y acuerdos de separación de bienes, que requieren una aproximación diferente. A medida que la realidad patrimonial de las familias y del país evoluciona, estas figuras se han alejado de las creadas en el Código Civil. La sociedad conyugal se define como la comunidad de bienes que surge con ocasión del matrimonio entre dos personas, que involucra los activos, los derechos y las obligaciones de cada uno de los cónyuges. Entendida desde una perspectiva tradicional, se rige por las normas del Código Civil, que distinguen los bienes que hacen parte de la misma y los bienes que son propiedad de cada cónyuge, como los que tenían antes del matrimonio o que reciban por concepto de herencia o donaciones.

Actualmente, existe una nueva realidad en la manera como las parejas y las familias manejan su patrimonio y que, por su misma naturaleza, hace que los activos sociales se confundan con los bienes propios de cada cónyuge. 

Como lo señalamos en Cómo funciona en la práctica la sociedad conyugal[1], la sociedad conyugal es bien particular, “porque solo surge o nace paradójicamente cuando se va a liquidar”. Es percibida como una ficción legal, pues hasta que se disuelve, cada cónyuge administra sus bienes o los que están a su nombre, sin autorización o permiso del otro y puede ejercer cualquier tipo de acto de señor y dueño, como venta, permuta, hipoteca, etc. Cada cónyuge pude disponer libremente de los bienes que están a su nombre, sin ninguna limitación. Cuando se disuelve la sociedad conyugal y solo hasta dicho momento, los bienes que están a nombre de cada uno deben determinarse, especificarse y tasarse, para elaborar un inventario de activos y pasivos del haber social para proceder a liquidar la sociedad conyugal.

Figuras alternativas

La nueva realidad patrimonial de las familias, que nació por diferentes razones, como eficiencia tributaria, organización, planeación patrimonial y sucesoral, hace que las familias y parejas prefieran optar por vehículos alternativos de planeación, como sociedades comerciales, fundaciones, fideicomisos o trusts, en cuyo nombre están la totalidad o parte de los activos que se han adquirido durante el matrimonio, que podrían ser considerados como sociales, si se fuere a liquidar la sociedad conyugal, lo que hace difícil dividirlos, siguiendo las reglas tradicionales del Código Civil al pie de la letra. 

Estos nuevos vehículos corporativos están siendo utilizados con más frecuencia y representan un gran porcentaje de las sociedades en Colombia[2]. En otras palabras, estamos ante una nueva “explosión” de sociedades familiares. De acuerdo con el Código de Comercio (art. 102), son válidas las sociedades entre padres e hijos o entre cónyuges, aunque sean los únicos asociados, disposición que fue novedosa en su momento (1971). Los cónyuges, conjunta o separadamente, pueden aportar toda clase de bienes a la sociedad comercial. Es claro que este tipo de empresa nace del patrimonio familiar por esencia, por definición y así se desarrolla.

La estructuración de un esquema societario para administrar y manejar negocios o activos familiares es una de las opciones más apetecidas por las familias y parejas actualmente. Sin duda, es una figura con ventajas, beneficios y facilidades, desde su constitución. Por ello, este tipo de vehículo corporativo debe ser creado luego de un estudio minucioso del patrimonio familiar y un análisis detallado del interés o motivación de la decisión, incluyendo las consecuencias legales y sus efectos tributarios, tanto para los cónyuges como para sus descendientes o parejas.

Al constituir una sociedad familiar[3], normalmente, se busca: (i) la centralización de gastos en una persona jurídica, (ii) la facilidad en su constitución y manejo, (iii) eficiencia fiscal, (iv) conservar la unidad familiar con los hijos y descendientes, (v) proteger la seguridad económica y posición social, (iv) conservar la propiedad y hacer inversiones en activos fijos, acciones y otros bienes y, por supuesto, (v) desarrollar un emprendimiento familiar. La sociedad por acciones simplificada (SAS) es uno de los vehículos corporativos más usados para fines familiares y de organización patrimonial, debido a que es flexible y permite regular fácilmente aspectos de gobierno corporativo, como la exclusión de accionistas, la administración y sencilla liquidación de la sociedad, para preservar el patrimonio o desarrollar un emprendimiento familiar.

Afectación de la sociedad

El divorcio, la separación de bienes, la liquidación de la sociedad conyugal y las sucesiones afectan la sociedad comercial creada como vehículo patrimonial de la familia o como un emprendimiento familiar, máxime cuando quedan en cabeza de la compañía no solo los bienes sociales, sino los bienes que originalmente eran propios de los cónyuges, las donaciones y las herencias. Se presenta normalmente una mezcla desordenada del patrimonio familiar con el netamente empresarial, lo que genera una confusión a la hora de tener que liquidar y tasar dichos activos y que dificulta su división, cuando se trata de una empresa productiva de un emprendimiento y no solamente una sociedad creada para fines de planificación familiar o sucesoral.

Cuando los cónyuges aportan a la sociedad sus bienes propios (herencias, legados, donaciones, etc.) o con ellos buscan capitalizar o invertir a través de la sociedad comercial, se desvanece la limitación de bien propio y bien común, dentro de una misma comunidad de activos autónoma. Estas confusiones pueden evitarse al momento de disolverse la sociedad conyugal, si además de documentar subrogaciones en la forma tradicional del Código Civil y delimitar la propiedad de cada bien, se establecen reglas claras aplicables para estos casos, que protejan a los aportantes o cónyuges que se han desprendido de un activo propio, heredado o recibido en donación, para aportarlo al vehículo corporativo, con independencia del emprendimiento familiar.

Estas reglas o procedimientos estatutarios, según la forma en que se incorporen, se han ido desarrollando y son cada vez más comunes, bajo la figura de protocolos de familia, acuerdos de accionistas, fideicomisos o trusts. En su gran mayoría, están dirigidos a proteger a las generaciones futuras o separar los bienes o corporaciones familiares, ante la inminencia de un matrimonio y, en muchos casos, para preservar la empresa creada, como son (i) exigencia de capitulaciones; (ii) derechos de preferencia en caso de divorcio, excluyendo al cónyuge no relacionado con la empresa familiar; (iii) cláusulas de “voy o van”, drag along[4] y similares.

Algunos ejemplos

Cada vez es más clara la necesidad de incluir protocolos de familia, acuerdos de accionistas o convenios específicos con cláusulas y provisiones precisas, para regular y proteger a los cónyuges o compañeros permanentes que han optado por manejar sus bienes propios o haber social, a través de estos vehículos, estableciendo con claridad las reglas que reglamenten la distribución del activo conyugal, dentro de los limites obviamente establecidos por nuestra legislación de familia. En nuestra experiencia, hay varias opciones posibles que cumplen con el propósito de aportar bienes sociales o propios a un vehículo corporativo. Por ejemplo:

(i) Implementar reglas de gobierno corporativo claras, como la forma en que se eligen los representantes legales en caso de ruptura, los límites a dichos representantes en circunstancias especiales, la forma en que se designen los directores (para aquellas sociedades con esta figura).

(ii) Adelantar, sin excepción, la subrogación de bienes inmuebles siguiendo el procedimiento meticuloso y exigente que prevé la ley.

(iii) Suscribir protocolos de familia y/o acuerdos de accionistas, que establezcan los procedimientos y reglas sobre la forma en que se distribuirán los activos en caso de divorcio o liquidación de la sociedad conyugal, la valoración de los mismos y el pago de los gastos y costos que genere su distribución. En otras palabras, regular anticipadamente una situación de ruptura, en la forma más precisa posible para evitar controversias posteriores o minimizarlas.

(iv) Incluir dentro de los acuerdos que se suscriban, reglas sobre:

- Resolución de conflictos y, además, sobre cómo tomar decisiones frente a posibles bloqueos en las decisiones de la compañía como designar un comité externo (no junta directiva), que tome la decisión correspondiente.

- Quién cubriría cada gasto personal sobre los bienes ya definidos en propiedad, de cada uno, y no cargarle dichos gastos personales a la sociedad.

- Reglas sobre adquisición de activos.

(v) Creación de normas de gestión de patrimonio.

(vi) Institucionalizar el portafolio patrimonial que permita distinguir los bienes que pertenecen a cada cónyuge y sus responsabilidades sobre cada uno, como deudas, impuestos, mejoras, intereses, embargos, entre otros.

(vii) No utilizar la sociedad comercial como garantía, hipotecas, préstamos personales, compensaciones, juicios, entre otros.

En conclusión, la creación de vehículos corporativos con la finalidad de organizar los patrimonios familiares y hacer una planeación sucesoral son cada vez más usuales. Lo importante es anticiparse a una futura situación de divorcio, liquidación de sociedad conyugal o separación de bienes, estableciendo previamente los mecanismos que les permitan a los cónyuges o pareja tener claridad sobre cómo solucionar un conflicto, previendo una solución efectiva que facilite la gestión del patrimonio conyugal o marital y que no genere nuevos problemas en la pareja, sino que contribuya a una separación ágil y amigable y que, de ser el caso, sobreviva el emprendimiento familiar.