¿La desviación de clientela es un acto autónomo o residual?

Santiago Restrepo Henao

Asociado Abello Abogados

 

Recientemente, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia analizó los actos de competencia desleal de desviación de clientela y desorganización, al evaluar las actuaciones de una multinacional que le retiró a la demandante, sin justificación alguna, su calidad de distribuidor exclusivo en Colombia y, posteriormente, le quitó un trabajador clave para operar su nueva compañía.

 

A través de la sentencia, la Corte reafirmó que la desviación de clientela tiene como fin el traslado de los usuarios de una actividad, prestación mercantil o establecimiento ajeno, siempre y cuando sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o la materia a los usos honestos.

 

Por su parte, dispuso que el acto de competencia desleal de desorganización pretende impedir todo acto tendiente a desordenar o alterar internamente la empresa, así como romper la estructura, orden y el desenvolvimiento ordinario de la misma.

 

Con el propósito de establecer los aludidos comportamientos, fijó que se deberían emplear los siguientes tres criterios (el primero aplicable únicamente para desviación de clientela):

 

(i) La clientela, si bien es un valor importante de la empresa, no puede incluirse en el patrimonio de la misma.

 

El consumidor es quien elige entre los productos y servicios que ofrece en el mercado, teniendo en cuenta aquellos que le reporten mayores beneficios y mejores condiciones. El perjuicio económico por la pérdida de la clientela no es, por sí sola, desleal, salvo que se pruebe que esta se adquirió a través de maniobras y medios incorrectos.

 

(ii) En pro de concretar los principios de libertad de empresa, económica y de elección de profesión u oficio, no puede impedirse que cualquier dependiente deje su labor para desarrollar actividades semejantes a la de su anterior empleador y para la cual se encuentra preparado personalmente.

 

El simple traslado de un trabajador a una empresa rival o que él cree nueva compañía con objeto social igual o similar al de su antiguo empleador no constituye acto de competencia desleal, pues para ello será necesario acreditar actuaciones contrarias a los usos honestos en materia industrial y comercial.

 

En efecto, ha determinado previamente la Corte Suprema de Justicia que “forma parte de la normalidad que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, (…) lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de ser parte de la plantilla de la otra y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas/ laborales/ personales” Sentencia STS de 23 de mayo del 2007 (RJ 2007/3603).

 

Es claro que prohibir a cualquier persona la ejecución de sus labores con la información y experiencia adquirida en trabajos anteriores configuraría violación al derecho a la libertad de oficio.

 

(iii) Finalmente, para que la conducta sea tachada desleal deben concurrir situaciones reveladoras de una acción contraria a la exigencia de competencia basada en la eficiencia de las prestaciones propias y en la que presente el ánimo de obstaculización de la actividad de otro empresario u agente económico.

 

Esto es la finalidad concurrencial del comportamiento realizado en el mercado, la cual se entiende como la idoneidad del acto para mantener o incrementar la participación en ese escenario de quien la realiza o de un tercero, de un lado, y la contradicción de los parámetros normativos contenidos, del otro (Superintendencia de Industria y Comercio, Sent. 3300 del 2012).

 

Igualmente, se deberá tener en cuenta la contravención del postulado de la buena fe, definido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en la Sentencia 01 del 2010, como “la convicción, predicada de quien interviene en el mercado de estar actuando honestamente, con honradez y lealtad en el desarrollo y cumplimiento de los negocios, o, como la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones…”.

 

Para el caso en concreto, la demandada, en casación, invocó la vulneración directa del artículo 8º de la Ley 256 de 1996, por considerar que el tribunal declaró probado el acto de competencia desleal de desviación de clientela, de forma consecuencial o subsidiaria al acto de desorganización.

 

A raíz de ello, la Corte Suprema de Justicia determinó que la Ley de Competencia Desleal no le otorga a la desviación de clientela la característica, general o específica, de ser un acto autónomo. Es decir, que su acreditación no impide la configuración de otra conducta tipificada. Así como tampoco residual, pues nada implica que los actos desleales tipificados, puedan, a su vez, implicar desviación desleal de clientela.

 

En ese sentido, a partir de la interpretación del artículo 8º de la Ley 256 de 1996, se puede afirmar que se trata de una figura que no tiene restringido su campo de acción, en razón a que, de acuerdo con aquel texto, lo que determinará si una actuación de desviación de clientela es desleal o no será su actuación contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial, no necesariamente la ocurrencia de otras conductas.

 

Esto implica que, una conducta puede englobar varios actos constitutivos de competencia desleal, tal y como sucedió en el caso estudio de la sentencia referida, en el cual los demandados, con el propósito de culminar las relaciones contractuales que tenían con el demandante y celebrar nuevos convenios con la compañía que ellos mismos habían creado – lo que generaba la desviación de clientela, dada la exclusividad que poseía con el demandante-, se valieron de diversas prácticas, como por ejemplo, extraer un empleado de carácter técnico e incorporarlo a la nueva.

 

Bajo ese entendido, el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 no implica una prohibición general como la establecida en el artículo 7º de la misma ley, pero su aplicación con otra conducta desleal tampoco vulnera el ordenamiento jurídico.

 

Fuente: Sent. SC4174-2021 Rad. 11001-31-99-001-2013-11183-01.