La desestimación de la personalidad jurídica en el caso Centros Poblados: la pesadilla continúa

Fabio Andrés Bonilla Sanabria

Abogado y profesor universitario

 

Ante el escándalo de la pérdida del anticipo entregado a un contratista encargado de llevar el internet a zonas rurales del país, los organismos de control adoptaron diferentes medidas. Una de ellas consistió en la presentación de una acción popular, junto con la solicitud de 17 medidas cautelares, como embargos, secuestros, entre muchos temas usuales en este tipo de actuaciones judiciales. No obstante, la más inusual fue la solicitud de levantar el velo societario de las personas jurídicas que forman parte de la unión temporal. Esa medida es la que acá se comenta.

 

La medida fue concedida en los siguientes términos: “Decrétese el levantamiento del velo societario de las personas jurídicas que conforman la Unión Temporal (…), para tal fin, ordénase a la Superintendencia de Sociedades que, en el término de tres (3) días, realice las gestiones correspondientes en el marco de sus competencias”.

 

Esta medida ya contenía reparos y no es claro que se pudiera adoptar como una forma de asegurar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, lo que resultó verdaderamente desconcertante fue la forma en la que se concedió, pues evidencia un desconocimiento de este instrumento del derecho societario, ya que, a pesar de haber dado una orden, no se dio claridad sobre los detalles para concretarla y se limitó a oficiar a un tercero de quien tampoco se tiene claro lo que se espera que haga.

 

El uso de la figura

 

Por supuesto, la culpa del uso indebido de este poderoso instrumento la tiene el instrumento mismo. Ha sido tan misterioso su funcionamiento que, para describir su aplicación, se utilizan frases cuasipoéticas. “Levantar el velo” para ver quienes se esconden detrás de una compañía resulta demasiado gráfico y se ignora, entonces, que, en realidad, se trata de una figura que busca comunicar dos patrimonios independientes, echar para atrás ciertos actos y, eventualmente, hacer responsable a alguien si con su conducta causó perjuicios.

 

De cualquier forma, en la última década su uso ha permitido corregir situaciones en las que se utilizaron sociedades para concretar fraudes a la ley o causar perjuicios a terceros[1]. Su aplicación en casos concretos ha significado la recuperación de recursos del sector agrario indebidamente utilizados, evitar cooptaciones de juntas directivas de cámaras de comercio y hasta ha permitido frustrar intentos de evadir el cumplimiento de decisiones judiciales, para solo mencionar algunas de sus aplicaciones por el juez societario colombiano.

 

Así, no es extraño que la desestimación de la personalidad jurídica se considere como un arma más para luchar contra prácticas corruptas. Sin embargo, pretender aplicar la figura sin entender sus características e implicaciones puede resultar contraproducente, pues podría llevarnos a una conclusión errada de que una vez más se necesitan normas nuevas cuando lo que se extraña es aplicar adecuadamente las existentes.

 

Medida cautelar

 

Ahora bien, lejos de cuestionar si un juez constitucional puede adoptar esa medida[2], lo que llama la atención en este caso es que su hubiera hecho como medida cautelar. A fin de cuentas, se trata de una decisión que ordena tratar de forma conjunta patrimonios que, de lo contrario, se entienden separados (el de la persona jurídica utilizada en el abuso y el de quien comete el mismo). Por eso, si la intención era vincular al resultado de la acción popular los bienes de ciertas personas, ¿no eran suficientes los embargos a socios o administradores?, ¿qué valor agregado tiene una supuesta desestimación de la persona jurídica como medida cautelar?

 

Sin embargo, lo verdaderamente confuso de esa medida cautelar de urgencia se encuentra en la segunda parte de la orden del juez, en donde ofició a un tercero para ejecutarla. Si el juez constitucional ordenó el levantamiento, lo esperable habría sido que hubiera señalado las consecuencias de su orden y no limitarse a oficiar a la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) sin decir qué espera que esa autoridad haga.

 

¿Esperaba el juez de la acción popular que la Supersociedades actuara en ejercicio de funciones jurisdiccionales o administrativas? El auto no lo dice. ¿Acaso se pretendía con esa orden que la Supersociedades realizara embargos o secuestros de bienes de los socios? ¿La intención era que visitara a las sociedades para obtener más información?, ¿o tal vez que se impusieran multas? Nada de eso era claro en la orden y, a decir verdad, las dudas persisten: ¿para que necesitaba el tribunal a la Supersociedades para ejecutar la orden que él dictó?, ¿qué puede hacer la Supersociedades que no puede hacer el juez?

 

Aclaración

 

En el caso comentado, la Supersociedades pidió infructuosamente la aclaración de lo que se esperaba de ella al ejecutar esa medida. Al hacerlo, explicó que las normas que regulan sus funciones administrativas no incluyen actos que le permitan desconocer la personalidad jurídica de una sociedad. Esto es cierto: son los jueces y no las autoridades de supervisión los encargados de tomar esa decisión, la cual exige verificar la existencia de las causales legales que la justifiquen, asunto que suele definirse en una sentencia.

 

¿Acaso pretendía el juez constitucional que con su orden se iniciara, de oficio, un proceso judicial de desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades que conforman la unión temporal? Claramente, esto no sería posible, pues el juez societario no puede actuar de oficio y la Supersociedades no podría actuar como demandante para que una de sus delegaturas conozca de una demanda en ese sentido.

 

Pareciera, entonces, que se buscaba que la Supersociedades actuara en ejercicio de funciones administrativas. Si es así, ¿cuáles son las facultades de inspección, vigilancia o control que se pretendía que esta entidad ejerciera? La misma Supersociedades le solicitó al juez determinar el alcance concreto de su orden. Esto es importante, pues no basta con decir: “Levántese el velo” y las cosas mágicamente vuelven a su orden natural. Así, entonces, ¿la medida vinculaba solo a socios o también a administradores?, ¿la medida implica una declaratoria de nulidad de algún acto? y ¿por qué monto se da la aparente comunicación patrimonial que implica la medida?

 

La incertidumbre continúa

 

A la fecha, nada de esto ha sido definido por el juez más allá de ese genérico llamado a actuar dentro de sus competencias. La destinataria de esa orden en algún momento se limitó a enviar información sobre la identidad de los socios y a informar las actuaciones administrativas que se han realizado respecto de las sociedades que son sujetos de su supervisión.

 

Por supuesto, eso no es una concreción de la desestimación de la personalidad jurídica, pero ante la falta de claridad y la insistencia del juez, es entendible que la autoridad de supervisión haya informado lo que podía hacer en espera de que eso fuera suficiente. No fue así. Hace unos días, el tribunal le impuso una multa al Superintendente de Sociedades por desacato. Así, a pesar de ser claro de que se trata de una orden imposible de cumplir, el juez se mantiene en su error, con lo que, además, se contribuye al desprestigio de la figura y, lo que es más grave, en nada ayuda a la recuperación del patrimonio público afectado en ese caso.

 

Como si fuera poco, las sociedades que forman parte de la unión temporal son, en la actualidad, sociedades de papel y han sido abandonadas por sus constituyentes y administradores. Algunas ya se encuentran en un proceso de liquidación judicial, en donde solo podrá aspirarse a hacer efectiva la responsabilidad de los controlantes por el pasivo social que debería incluir la afectación al patrimonio público. Si eso es lo máximo que se puede esperar en estos casos, la medida cautelar comentada ha sido un despropósito y un distractor innecesario frente al restablecimiento del erario.

 

Estamos en el peor de los mundos. Como lo muestra este caso, hay jueces que parecen confundir el alcance y la utilidad de la desestimación. Adicionalmente, nuestro legislador tampoco parece entender la figura, de ahí que recientemente la haya calificado como un medio de prueba (L. 2195/22, art. 65). Solo falta que la Supersociedades se vea forzada a abandonar su posición y a exceder sus competencias legales. Amanecerá y veremos.