¿Los criptoactivos pueden ser objeto de aporte en sociedades?

Andrés Gámez Rodríguez

Abogado de la Universidad del Rosario y especialista en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes

 

A pesar de que la Constitución Política consagra los derechos constitucionales a la libertad de empresa, propiedad privada y autonomía de la voluntad, en el marco del principio de legalidad, desde el 2017, año en el cual bitcóin alcanzó su máximo histórico por unidad de 19.900 dólares, el Estado colombiano inició una campaña tímida, pero efectiva para estigmatizar los usuarios, propietarios y comerciantes de criptoactivos (“criptousuarios”).

 

El Banco de la República (Banrepública) ha ignorado los efectos monetarios que los criptoactivos pueden causar en la moneda colombiana, limitándose mediante sus pronunciamientos a: (i) establecer que los criptoactivos no son moneda ni divisa, (ii) exponer sus distintos riesgos y (iii) exonerarse de responsabilidad en caso de que los ciudadanos realicen operaciones con estos. El Ejecutivo, a través de las superintendencias Financiera (Superfinanciera) y de Sociedades (Supersociedades), entre otras, replicó la línea de acción del Banrepública, encontrando y divulgando cada vez más riesgos inherentes a estas operaciones para exonerarse de responsabilidad, sin ofrecer ningún tipo de solución. Estas acciones estatales causaron una entendible prevención por parte del sistema financiero colombiano, que optó por imponer bloqueos financieros injustificados a los criptousuarios, negándole la apertura de productos financieros nuevos, o cerrando los antiguos, sin darles la oportunidad de gestionar los riesgos inherentes a la operación, y sin razón objetiva alguna.

 

En el marco de esta estigmatización, el 30 de septiembre del 2020, la Supersociedades, por medio del Concepto 220-196196, fue más allá del reiterado discurso sobre la naturaleza, los riesgos y la exoneración de responsabilidad, y concluyó: “Actualmente no es posible aportar criptomonedas, criptoactivos o monedas virtuales como el bitcoin, como especie al capital de una sociedad comercial colombiana, dado que no está permitido su uso legal en Colombia”.

 

Considerando la gravedad de esta conclusión, por medio de este artículo: (i) describiré las premisas que llevaron a Supersociedades a dicha conclusión, para (ii) argumentar cómo dicha conclusión es equivocada de acuerdo con la normativa constitucional vigente.

 

Descripción de las premisas de la Supersociedades

 

Por medio del concepto, la Supersociedades respondió la consulta: “¿Es posible aportar criptomonedas, criptoactivos o monedas virtuales como el bitcoin, como aporte en especie al capital social de una sociedad comercial colombiana?”

 

La primera y única premisa de la Supersociedades para sostener que, tratándose de criptoactivos, “no está permitido su uso legal en Colombia”, es una transcripción del Concepto C20-29529, emitido por el Banrepública, del 1º de junio del 2020, que resuelve una consulta sobre si está permitido crear monedas virtuales. En este, el Banrepública consideró que los criptoactivos no son moneda, dinero, divisa, efectivo, equivalente a efectivo, activos financieros, ni propiedad de inversión, para finalmente advertir el alto riesgo de lavado de activos (LA/FT) que estos poseen.

 

Hecha la transcripción, sin conexión argumentativa alguna, la Supersociedades hace su infortunada conclusión.

 

La conclusión de la Supersociedades es equivocada

 

Para evidenciar cómo esta conclusión es equivocada, en primer lugar, me referiré a los asuntos formales que la sustentan y, en segundo lugar, abordaré los asuntos sustanciales.

 

(i) Los aspectos formales del concepto

 

Sobre los evidentes errores formales que presenta el concepto bajo estudio es importante resaltar cuatro puntos importantes:

 

- No contempla una estructura argumentativa, pues el único trabajo realizado por la Supersociedades consistió en transcribir el concepto del Banrepública, lo que demuestra carencia de motivación.

 

- Incurre en una falacia de autoridad al utilizar como única premisa la transcripción del concepto de otra entidad, sin aportar ninguna premisa o razón propia. Esta es más evidente cuando se tiene en cuenta que, en el concepto transcrito, el Banrepública jamás llegó a la conclusión esgrimida por la Supersociedades.

 

- Hay un error de generalización indebida al utilizar como premisa un pronunciamiento que niega su condición de dinero, divisa, activo de inversión y activo financiero, para concluir que no es posible aportarlos a una sociedad. Existen especies susceptibles de ser aportadas, que no cumplen con ninguna de estas condiciones, como el trabajo.

 

- Incurre en una falacia de negación del antecedente, pues incluye una premisa oculta: “si los criptoactivos fuesen dinero, divisas, activo de inversión o activo financiero, serían legales”. Se incurre en esta, porque el hecho de que los criptoactivos no puedan clasificarse dentro de estas categorías no implica que sean ilegales.

 

(ii) Los aspectos sustanciales del concepto

 

El concepto adolece de un importante error sustancial: ninguna de las consideraciones del Banrepúblicca permite concluir que usar legamente criptoactivos no está permitido. Para demostrarlo, abordaré dos puntos importantes:

 

1. Las distintas opiniones realizadas por el Banrepública no soportan la conclusión de la Supersociedades.

 

- No son moneda, dinero, efectivo, ni equivalentes a efectivo

 

Tiene razón el Banrepública en considerar que los criptoactivos no son moneda ni dinero, pues, de acuerdo con el numeral 13 del artículo 150 y el artículo 371 de la Constitución Política, solo es dinero aquel activo que (i) sea determinado por el Congreso de la República y (ii) sea emitido por el Banrepública. Como hoy ningún criptoactivo cumple con ambas características, no es posible considerarlos moneda ni dinero.

 

No tiene razón la Supersociedades al inferir de esto su ilegalidad, pues que los criptoactivos no sean dinero no tiene nada que ver con su licitud. A pesar de su naturaleza no dineraria, es posible clasificarlos dentro de categorías lícitas del derecho civil de bienes y obligaciones. Tal y como lo expuse en mi obra Obligaciones de dinero, intereses y operaciones en criptomonedas, a pesar de que los criptoactivos no son considerados dinero ni divisa, son un activo dentro de la economía, en concreto, son documentos electrónicos, transferibles, incorporales, fungibles, jurídicamente consumibles, susceptibles de ser valorados económicamente y lícitos.

 

- No son divisa

 

Frente a este punto, ocurre lo mismo que en el anterior numeral: el hecho de que no sean divisas no tiene nada que ver con su licitud.

 

En todo caso, es importante resaltar que las razones jurídicas por las cuales el Banrepública niega la categoría de divisa a los criptoactivos son bastante cuestionables, pues su fundamento es el Manual de Balanza de Pagos del Fondo Monetario Internacional que no tiene fuerza jurídica ni vinculante alguna.

 

- No son un valor en los términos de la Ley 964 del 2005

 

Frente a esta opinión del Banrepública, cabe el mismo análisis hecho anteriormente, pues el hecho de que los criptoactivos no sean valores no tiene nada que ver con su licitud.

 

A pesar de esto, vale la pena resaltar que el Banrepública comete un error al asumir que ningún criptoactivo pueda llegar a ser considerado valor. Para entender esto, distinguiré el concepto de “criptoactivos” del de “criptomonedas”. Criptoactivo es cualquier activo cuya transferencia y propiedad se encuentre sujeta a la inscripción en una hoja contable basada en criptografía y blockchain. Criptomoneda es cualquier criptoactivo que tenga como finalidad servir como instrumento de intercambio (dinero). El Banrepública erra al asumir que un criptoactivo no puede ser valor, al ignorar que la hoja contable puede contener cualquier tipo de información. En un futuro cercano, por ejemplo, será posible que las sociedades anónimas emitan acciones o bonos en forma de criptoactivos, caso en el cual la propiedad de dichos valores no sería llevada por particulares llamados depósitos centralizados de valores, sino por una red descentralizada computadoras basadas en criptografía y blockchain.

 

- Los criptoactivos no son activos financieros ni propiedad de inversión

 

Respecto a este aspecto, cabe el mismo análisis anterior, pues el hecho de que los criptoactivos no sean activos financieros ni propiedad de inversión no tiene nada que ver con su licitud. De igual forma, el Banrepública vuelve a cometer el mismo error explicado, pues asume que ningún criptoactivo puede llegar a ser considerado activo financieros ni propiedad de inversión.

 

Así las cosas, las premisas de que los criptoactivos no son dinero, divisa, valor, activos financieros ni de inversión no soportan la conclusión de la Supersociedades consistente en considerar que su uso legal no es permitido, pues es posible clasificarlos dentro de categorías lícitas del derecho civil de bienes y obligaciones.

 

- El alto riesgo LA/FT de los criptoactivos

 

En relación con el riesgo LA/FT de los criptoactivos seudo-anónimos, tiene razón el Banrepública: que este tipo de criptoactivos impidan conocer la identidad real de sus usuarios permite que un criptoactivo anteriormente utilizado para realizar actividades ilícitas sea “lavado” utilizándolo posteriormente en una actividad “lícita”.

 

Quien no tiene razón es la Supersociedades, al considerar que el uso legal de estos activos no está permitido en Colombia, pues ignora la importante diferencia entre un bien prohibido de uno con riesgo LA/FT alto. Mientras que los bienes prohibidos son aquellos que están expresamente proscritos en la Constitución o la ley, los bienes con riesgo LA/FT alto únicamente imponen la carga a sus usuarios de administrar dicho riesgo en debida forma, como ocurre con el sector farmacéutico, de transporte de mercancías, azar y minería. Que las personas realicen lavado de activos con efectivo, valores, oro o materiales de construcción no significa que ellos estén prohibidos, pues lo ilegal son las operaciones ilícitas, no los bienes usados en ellas.

 

(b) Sí es posible aportar criptoactivos, como especie al capital de una sociedad comercial colombiana, dado que sí está permito su uso legal en Colombia.

 

La legalidad del uso de criptomonedas encuentra fundamento en la Constitución Política de Colombia, en especial, en los derechos constitucionales a la libertad de empresa y la autonomía de la voluntad, así como en el principio constitucional de legalidad.

- La libertad de empresa tiene sustento en los artículos 332 y 333 de la Constitución Política, y es un derecho constitucional que consiste en la facultad de utilizar cualquier bien dentro de su patrimonio para realizar actividades económicas y generar una ganancia. De acuerdo con la Constitución, para el ejercicio de este derecho, no se podrán exigir permisos previos ni requisitos distintos a los señalados expresamente en la ley.

 

Considerando que hasta la fecha no hay una ley que prohíba la negociación de los criptoactivos y que toda limitación específica a su negociación deberá provenir del Congreso de la República, la libre negociación de criptoactivos se encuentra amparada en el núcleo esencial del derecho constitucional a la libertad de empresa.

 

- La autonomía de la voluntad tiene sustento en los artículos 14, 16, 38, 38, 58 y 333 de la Constitución Política, y es un derecho constitucional que consiste en la facultad de todas las personas para autorregular sus intereses particulares estableciendo relaciones obligatorias entre sí, con límite en el orden público y las buenas costumbres. En el marco de este derecho, quien pretenda negociar legítimamente criptoactivos estará amparado, lo cual no ocurriría con quien quiera realizar actividades ilícitas con ellos, pues estaría vulnerando el orden público y las buenas costumbres.

 

- El principio de legalidad es el más ignorado por la Supersociedades en su concepto, y consiste en que todas las prohibiciones, castigos y sanciones deben encontrarse previa y expresamente consagrados en la ley. De acuerdo con este, las personas pueden hacer todo aquello que no le es expresamente prohibido. Así las cosas, mientras no haya una regulación expresa que prohíba su negociación, el uso de criptomonedas es legal y constitucionalmente permitido en Colombia.

 

Considerando los derechos y principios constitucionales explicados, el uso de criptomonedas es legal y constitucionalmente permitido en Colombia, mientras que no sea prohibido expresamente por el Congreso, o los criptousuarios, con su uso, no vulneren el orden público o las buenas costumbres. Por lo anterior, la tesis sostenida por la Supersociedades, consistente en que no es posible aportar criptoactivos como especie al capital de una sociedad comercial colombiana, es equivocada, pues se fundamenta en la premisa errónea de que “no está permitido su uso legal en Colombia”. Por los derechos y principios constitucionales explicados, sí es posible aportar criptoactivos como especie al capital de una sociedad comercial.

 

Finalmente, es importante reflexionar sobre la gravedad de este tipo de pronunciamientos, pues además de no tener fundamento lógico ni jurídico, ni aportar a la discusión jurídico-teórica por tratarse de una mera trascripción, agravan la estigmatización que sufren los criptousuarios.