Impacto del Decreto-Ley 403 del 2020 en las pólizas de responsabilidad civil de servidores públicos

Paola Monroy, John Morales y Rebeca Herrera

Integrantes del equipo de seguros de Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

El 16 de marzo del 2020, se expidió el Decreto-Ley 403 del 2020, mediante el cual se dictaron normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 del 2019 y el fortalecimiento del control fiscal.  En cuanto al fortalecimiento de los procesos de responsabilidad fiscal, el Decreto-Ley 403 del 2020 realizó varias reformas a la Ley 610 del 2000, las cuales tienen incidencia en las pólizas que cubren la responsabilidad fiscal de los servidores públicos.

Al tenor del numeral 5º del artículo 268 de la Constitución Política, la Contraloría General de la República (CGR) debe establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. Ante una inadecuada gestión fiscal, surge la responsabilidad fiscal, entendida como la obligación que tienen los servidores públicos o particulares que manejan recursos públicos de reparar los daños causados al erario en ejercicio de sus funciones.

En aras de salvaguardar el patrimonio público, la Ley 610 del 2000 desarrolló el procedimiento de responsabilidad fiscal, el cual consiste en el conjunto de actuaciones administrativas tendientes a determinar y establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos públicos y cuya finalidad es lograr el resarcimiento de los daños causados al Estado.

Las pólizas de responsabilidad civil de servidores públicos tienen dentro de sus coberturas principales proteger al Estado de los detrimentos patrimoniales como consecuencia de las actuaciones de los funcionarios administradores de recursos públicos, siempre y cuando sean declarados responsables dentro del procedimiento de responsabilidad fiscal.

En cuanto a las modalidades de cobertura en seguros de responsabilidad civil, existen dos tipos. El primer tipo es la modalidad por ocurrencia, que ampara todos los daños causados a terceros por el asegurado, que hayan sucedido durante la vigencia de la póliza. Con esto, ante la confirmación de que el hecho dañoso ocurrió en vigencia de la póliza, surge la obligación indemnizatoria de la aseguradora que otorgó la póliza en el momento en que se materialice el siniestro, con ocasión de la reclamación que presente el tercero afectado, siempre y cuando ello se haga dentro de los términos de prescripción de la acción de responsabilidad civil. Con la expedición de la Ley 389 de 1997 se permitió en Colombia la utilización del segundo tipo de modalidad de cobertura, que consiste en la modalidad por reclamación o claims made. Esta segunda modalidad consiste en la posibilidad de pactar que la cobertura constituye las reclamaciones que los terceros formulen contra el asegurado durante la vigencia de la póliza. En las pólizas suscritas bajo la modalidad claims made el hecho dañoso que da base a la reclamación del asegurado se puede dar o durante la vigencia de la póliza o durante un periodo anterior al inicio de vigencia de la misma, que se denomina periodo de retroactividad.

Previo a la promulgación del decreto-ley, las pólizas de seguro que cubren la responsabilidad fiscal, entre ellas las de servidores públicos, venían seriamente impactadas por las decisiones adoptadas por la CGR, con ocasión de la afectación de pólizas con distintas vigencias sobre unos mismos hechos, desconociendo la cláusula de la Póliza Vigente en el Momento de la Primera Reclamación, de las pólizas bajo la modalidad claims made. Normalmente, las pólizas de seguro de responsabilidad civil suscritas bajo la modalidad de claims made, tienen una vigencia anual y es costumbre que los asegurados tengan las mismas condiciones a lo largo de varios años. Así, la cláusula busca determinar una sola póliza para atender las reclamaciones que se presenten con base en los mismos hechos, pero que pueden presentarse en distintos años. Con la Cláusula de Póliza Vigente al Momento de la Primera Reclamación, se estipula que la póliza que esté vigente en el momento en que se presente la primera reclamación por los hechos dañosos y que dan base a la acción, fije la suma asegurada que será considerada como límite máximo de la responsabilidad del asegurador para pagar las reclamaciones que presenten los terceros en distintas vigencias. El gran objetivo de esta cláusula es delimitar entonces la suma asegurada. Cómo es lógico, todo ello debe ocurrir dentro los términos de prescripción tanto de la acción de responsabilidad civil como del contrato de seguros. En los casos concretos, la CGR, presentó reclamaciones o acciones de control fiscal que impactaron pólizas de muchas vigencias, lo cual generó que, en la mayoría de los casos, las sumas aseguradas se multiplicaran por el número de años impactados.

Posterior a ello, ahora el decreto-ley trae un impacto grande sobre estos seguros, pues el artículo 127 modificó el artículo 9º de la Ley 610 del 2000, ampliando el término de caducidad de la acción fiscal de 5 a 10 años. Este decreto-ley mantuvo el mismo término de prescripción de la acción de responsabilidad fiscal en cinco años, contados desde el auto de apertura de la actuación, pero como se verá más adelante, con la posibilidad de interrupción. 

Esta modificación implica que las coberturas de las pólizas que cubren la responsabilidad fiscal deberán contemplar un plazo de caducidad de la acción de 10 años; el doble del régimen anterior, más 5 años para efectos de la prescripción. Con esta ampliación, los mercados internacionales de reaseguro que tienen un apetito de riesgo cercano a los 5 años deberán ajustar sus manuales y políticas de suscripción con el fin de continuar siendo competitivos en el mercado colombiano.

Igualmente, el mercado (re) asegurador deberá continuar con una estricta evaluación de estos riesgos para introducir las correcciones pertinentes en las notas técnicas correspondientes a los seguros que cubren la responsabilidad fiscal, y poder continuar con el acompañamiento de sus asegurados.

Vinculado con este asunto, otra modificación relevante que trae el Decreto-Ley 403 de 2020 se encuentra en su artículo 127, que modificó el artículo 9º de la Ley 610 del 2000, al permitir la interrupción del término de caducidad de la acción fiscal con la expedición del auto de apertura. 

En ese sentido, con la modificación inicialmente explicada, el término de caducidad de la acción fiscal es de 10 años, pero al proferirse el auto de apertura que da inicio formal al proceso de responsabilidad fiscal, este término se considerará interrumpido, generando que deberán trascurrir 10 años más para su configuración, contados a partir de la fecha del auto de apertura. Al darse esta interrupción, generaría una ampliación del término de caducidad inicialmente transcurrido.

Además de las modificaciones enunciadas en los párrafos que anteceden, los artículos 124, 125 y 126 del Decreto Legislativo 403 de 2020 modificaron los artículos 4º, 5º y 6º de la Ley 610 del 2000. Estos cambios llevan a que la conducta de quienes realizan gestión fiscal, los servidores públicos o particulares que concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de estos, será a título de dolo o culpa grave. La Ley 610 de 2000 permitía la responsabilidad de los gestores fiscales en la modalidad de dolo y culpa, sin calificación de ésta última.

Lo anterior, modifica los elementos de la responsabilidad fiscal, concluyendo que estos son:

(i) Una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal o de quien participe, concurra, incida o contribuya directa o indirectamente en la producción del daño patrimonial al Estado. (ii) Un daño patrimonial al Estado. (iii) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Según el artículo 63 del Código Civil, la culpa grave “consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”.

Con esto, será admitida la conducta gravemente culposa de quienes incurran en actos objeto de responsabilidad fiscal, que tratándose de seguros de responsabilidad civil, es asegurable en los términos del artículo 1127 del Código de Comercio, y al ser una modalidad de conducta permitida por la modificación introducida por el Decreto-Ley 403 del 2020, no podrá ser objeto de exclusión, atendiendo la finalidad de este tipo de seguros, los cuales buscan proteger el detrimento patrimonial sufrido por el estado.