El viraje jurisprudencial en la responsabilidad por actos de terrorismo

Javier Tamayo Jaramillo

Ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia

tamajillo@hotmail.com

En fecha reciente, el Consejo de Estado dio un viraje trascendental a la jurisprudencia imperante en relación con la responsabilidad objetiva del Estado por actos de terrorismo[1]. En efecto, durante varias décadas, esa corporación aplicó una responsabilidad objetiva contra el Estado cuando, en razón de su presencia en determinadas situaciones, la guerrilla ejecutó actos de terrorismo que causaron daños a terceros ajenos al conflicto armado. El Consejo, en múltiples fallos, se apoyó para condenar, indistintamente, en la teoría del daño especial o en la del riesgo excepcional. Inclusive, en varios fallos, dedujo la responsabilidad objetiva del principio de solidaridad previsto en la Constitución Política.

Pero, esta vez, el Consejo, en fallo del 30 de marzo del 2022, luego de descartar, con argumentos convincentes, la responsabilidad basada en el daño especial y en el riesgo excepcional, concluyó que dicha responsabilidad se basa en una falla del servicio debidamente probada, que facilita el acto terrorista. Finalmente, al analizar la falla del servicio en el caso sub judice, concluyó, con ocasión en la relatividad de tal falla, que esta no existió, pues no hubo amenazas directas contra el establecimiento que fue objetivo de la subversión (Club El Nogal). Además, el fallo concluyó que el Estado tiene recursos limitados, y frente a una guerrilla cada vez más agresiva, era necesario racionalizar dichos recursos humanos y económicos, de tal forma que se brinde la mayor seguridad posible a toda la población en condiciones de igualdad.

Estoy de acuerdo con esta decisión, y así lo he defendido desde hace 30 años[2], aunque, la verdad sea dicha, esta vez, el Consejo expone nuevos argumentos que me parecen pertinentes. 

A continuación, analizo los considerandos que sirven de soporte a la sentencia que absolvió a la Nación de las pretensiones de los demandantes.

Principios de optimización

Al respecto, el fallo, de entrada, basado tanto en la Constitución de 1886 como en la de 1991, sienta el siguiente argumento inexpugnable: “La jurisprudencia, en vigencia del artículo 16 de la Constitución de 1886 –que corresponde al artículo 2º CN– concluyó que estos deberes no implican que el Estado sea un ‘asegurador general’ contra daños, tampoco entrañan una responsabilidad automática derivada exclusivamente de la afectación de un derecho y encuentran su límite en los recursos materiales y humanos de que disponen las autoridades para disuadir y, en últimas, garantizar la seguridad e integridad. Se trata, pues, de una falla relativa del servicio”.

Como se ve, acertadamente, el fallo aplica la idea según la cual los principios constitucionales son de optimización, es decir que solo son exigibles cuando sean jurídica y fácticamente posibles[3].

Daño especial

Y, al referirse al daño especial como factor de atribución en la responsabilidad por actos de terrorismo, el Consejo de Estado afirma: “La Sala en algunas decisiones ha sostenido que si el acto terrorista se dirige contra una institución representativa del Estado, procede la condena con fundamento en el daño especial. El daño especial, cuyo fundamento se encuentra en la desigualdad derivada de la alteración de las cargas públicas, supone que el daño antijurídico es consecuencia de una actuación legítima del Estado que, no obstante, lesiona un bien jurídico cuyo titular no se encuentra en el deber de soportar. Esto impone un estudio de la relación de causalidad material para poder imputar responsabilidad”.

“La acción legítima del Estado debe ser la causa del perjuicio. Una ‘causalidad abstracta’–que impute el daño por los deberes jurídicos generales de las autoridades públicas– implicaría, en el fondo, una atribución ilimitada de responsabilidad: del ámbito de la responsabilidad civil del Estado, propio del juzgador, se trasladaría al de la solidaridad, el aseguramiento y la equidad, propios de la formulación de políticas públicas, y ajenos al juez de la administración”.

El argumento me parece plausible, pues, si no hay falla del servicio debidamente probada, el acto de terrorismo proveniente de terceros excluye cualquier nexo de causalidad entre el Estado y el daño. Y, siguiendo la mejor doctrina[4], agregaría que el daño especial solo se presenta cuando por actuaciones o decisiones legítimas del Estado, este causa daños a terceros[5]. Es decir, no se presenta cuando el daño proviene de un acto de terceros, en el que, causalmente hablando, el Estado no ha participado. No es lo mismo que el Estado, en razón de un reglamento legítimo que pretende obtener un bienestar para la comunidad, cause un daño a un número reducido de personas, que tener que responder por un acto de la guerrilla, sin que el daño tenga relación de causalidad con acciones u omisiones del Estado.

Generación del riesgo

Y continúa el fallo: “La Sala también ha imputado responsabilidad por actos terroristas con fundamento en el riesgo excepcional. La imputación con fundamento en ese título de imputación tiene su origen en el ejercicio de actividades peligrosas, que reportan beneficios a quienes las ejercen y que justifican la obligación de indemnizar perjuicios cuando con ellas se ocasionen daños”.

“Si las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (artículo 2 CN), no resulta coherente estimar que su presencia constituya por sí misma un riesgo indemnizable. La sola presencia de funcionarios del Estado en establecimientos públicos y privados –en el ejercicio de sus funciones o fuera del ámbito de ellas– no puede considerarse como una fuente creadora de riesgo”.

Esta consideración del fallo debe ser probada, pues no es lo mismo el riesgo creado que busca obtener un provecho para quien lo crea (riesgo querido), que generar un riesgo que la Constitución le impone al Estado con el fin de cumplir sus funciones en bien de la comunidad[6].

En conclusión, ni el daño especial ni el riesgo excepcional pueden ser fuentes de responsabilidad estatal por actos de terrorismo de la guerrilla.

¿Atentado previsible?

Según la demanda, las demandadas incurrieron en falla del servicio por omisión al deber de seguridad y protección por el atentado terrorista en el Club El Nogal, pues había indicios que hacían previsible el ataque.

Luego de descartar el daño especial y el riesgo excepcional como fuentes de la responsabilidad objetiva del Estado por actos de terrorismo imputables a la subversión, la sentencia analiza la eventual falla del servicio como concausa de tales actos. Al respecto, la decisión, acertadamente, retoma la noción de falla relativa del servicio para concluir que, para el Estado, es imposible, financiera y humanamente, hacer presencia por doquier a la espera de actos terroristas imprevisibles. De lo anterior se deduce que, en tales circunstancias, no existe nexo de causalidad entre los daños causados por el acto terrorista y la actividad estatal.  

Afirma el fallo: “No se allegaron pruebas –conforme a lo probado– que acreditaran que el atentado contra el Club El Nogal era previsible. Antes de la ocurrencia del acto terrorista no se presentaron amenazas concretas contra el Club El Nogal, sus socios o empleados. No era posible para la fuerza pública prever que grupos ilegales actuarían en contra de la población civil en un establecimiento privado, pues no había indicios conocidos que permitieran concluir que el club iba a ser víctima de un ataque terrorista en las circunstancias en las que ocurrió”.

“(…). El ataque guerrillero contra el Club El Nogal tampoco podía ser resistido por las autoridades. La situación de seguridad y las alteraciones al orden público en Bogotá para la época, según lo probado, obligaban a las autoridades a gestionar su capacidad. Las autoridades debían actuar en todas las zonas de Bogotá y debían orientar sus recursos, en todo caso limitados, a contener y prevenir acciones en las zonas de mayor riesgo”.

“La Sala reitera que en estos eventos en que se imputa omisión debe tenerse en cuenta que la capacidad de acción de las autoridades no es ilimitada para disuadir la acción de los grupos ilegales. Lo contrario significaría que las autoridades militares estarían obligadas a lo imposible, esto es, a poner a disposición de los ciudadanos víctimas de estos delitos, de manera permanente, la compleja capacidad institucional que se requiere para evitar que este tipo de ataques sucedan. El juez de la administración no puede desconocer la realidad institucional y, después de hechos de esta naturaleza, exigir acciones que desbordaban la capacidad de respuesta de las autoridades”.

“(…). Por ello, la Sala revocará la sentencia apelada”.

No me cabe duda de que estamos en presencia de un fallo que producirá largos y necesarios debates.