El Derecho Internacional de los Derechos Humanos frente al coronavirus (covid-19)

Víctor Mosquera Marín

CEO Víctor Mosquera Marín Abogados

PHD Derecho Internacional Público, magíster en Protección Internacional de los DDHH y IHL Sapienza Università di Roma (Italia)

Es innegable que una enfermedad como el covid-19, además de ser el gran desafío en salud para la humanidad por ser una pandemia, genera muchos interrogantes de cómo los Estados deben responder y proveer protección de derechos especialmente a la vida e integridad personal respecto de los habitantes que se encuentran en su territorio. Estos interrogantes en materia de protección encuentran respuesta en el Derecho Internacional de los derechos humanos (DIDH).

Los Estados bajo el DIDH están obligados a respetar y proteger los derechos y libertades de todas las personas bajo su jurisdicción, es decir todas las personas que habitan su territorio de forma permanente o temporal. Esto incluye a la población migrante regular e irregular, y tal garantía debe ser proporcionada sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Así mismo, deberán impedir, perseguir y reprimir cualquier apología de odio nacional que busque en tiempo de pandemia incitar a la discriminación, segregación, hostilidad o violencia contra un determinado grupo, responsabilizándolo de la misma o buscando que no sean protegidos adecuadamente por el Estado. Alegaciones concernientes a la no protección por ser población migrante regular o irregular están prohibidos por los tribunales internacionales de derechos humanos a nivel regional y universal. 

También, en la adecuación y aplicación interna de las directivas de la Organización Mundial de la Salud u otras recomendaciones de autoridades expertas en salud para enfrentar el covid-19, deben observar y ponderar de manera estricta las normas de derechos humanos, conforme a que dichas directivas para combatir el virus a la fecha buscan el confinamiento, cuarentena y otras formas de restricción a la libertad, circulación y movilidad para evitar y controlar la propagación del virus. Sin embargo, estas medidas limitan derechos y al limitarlos se debe atender a los criterios de proporcionalidad y necesidad; estableciéndose que las medidas realmente sean acordes al riesgo que se afronta y que los posibles riesgos por el confinamiento puedan ser mitigados. 

En igual sentido, deben garantizar a toda la población en general el derecho a la salud, bajo los elementos de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad. Y acceso a la medicación y tratamientos adecuados en el contexto de pandemias. En particular, varios precedentes en sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[1] y de la Corte Europea de Derechos Humanos, y resoluciones[2] del Consejo de Derechos Humanos y la antigua Comisión de Derechos Humanos reconocen que el acceso a la medicación en el contexto de pandemias es uno de los elementos fundamentales para alcanzar gradualmente el ejercicio pleno del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.

Es importante mencionar que cuando se adoptan medidas de confinamiento o cuarentena para afrontar las pandemias, se hace prioritario que los Estados garanticen el acceso a la alimentación adecuada de la población, como lo señala el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de Naciones Unidas[3]. El derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párrafo 2º del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, incluso en caso de desastre natural o de otra índole, como es el caso del covid-19.

Como lo señala dicho Comité, si los Estados no cuentan con los recursos económicos suficientes para mitigar y aliviar el hambre en caso de pandemia, podrán acceder a las instituciones financieras internacionales, especialmente el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial, que deberán prestar una mayor atención a la protección del derecho a la alimentación en sus políticas de concesión de préstamos y acuerdos crediticios y en las medidas internacionales para resolver la crisis de la deuda[4].

El Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha establecido que los Estados deben prestar especial protección y garantizar el derecho de los niños al disfrute del más alto nivel posible de salud, siendo prioritaria su atención, en especial cuando existen factores de riesgo como las gripes pandémicas[5]. Por tal razón, se deben adoptar políticas internas que prioricen la protección de salud del niño, además del desarrollo de nuevas tecnologías en su beneficio que no los exponga al virus, y el acceso a vacunas y productos farmacéuticos. En igual sentido, los Estados deben proporcionar la alimentación adecuada y necesaria.

De las limitaciones a los derechos a la circulación y residencia decretadas por los Estados para proteger la vida e integridad personal de los habitantes, paradójicamente crea un riesgo sobre los mismos derechos de determinados grupos poblacionales por su condición de vulnerabilidad, tales como las personas que se encuentra en condición de indigencia, pobreza extrema, discapacidad o enfermedades huérfanas, entre otros, que en todo caso no tienen cómo acceder directamente a los medios necesarios para garantizar su subsistencia. De allí emerge el concepto internacional de desarrollar una protección con perspectiva holística, analizando los complejos factores de la vulnerabilidad social y estableciendo acciones afirmativas por parte de los Estados para que a dichos grupos poblacionales se les garantice en tiempos de cuarentena en la medida de los recursos disponibles acceder a medios necesarios que garanticen su subsistencia.

Así mismo, en épocas de pandemias se establecen categorías especiales de protección por la potencialidad de contagio masivo del virus y la posición de garante que tiene el Estado sobre dichas personas, como los privados de la libertad. Existiendo grupos poblaciones que se encuentran privados de la libertad que requieren atención y medidas urgentes de protección por parte de los Estados por su condición de vulnerabilidad por existir mayor riesgo ante el avance del covid-19, como las personas mayores, diabéticas, hipertensas; pacientes inmunosuprimidos, oncológicos, con enfermedades autoinmunes, insuficiencia cardíaca e insuficiencia renal crónica, y enfermedades huérfanas, entre otros.

Existen múltiples directrices, disposiciones y jurisprudencia de los sistemas regionales y universal que protegen a la población carcelaria y que sirven de guía para su protección. Tal es el caso de las disposiciones específicas respecto al covid-19 establecidas por el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y Tratamiento o Castigo Inhumano o Degradante, que da varias recomendaciones: (i) Aplicar e implementar las directrices de la OMS sobre la lucha contra la pandemia, plenamente en todos los lugares de privación de libertad. (ii) Cualquier medida restrictiva tomada frente a personas privadas de su libertad para prevenir la propagación de covid-19 debería tener un fundamento jurídico y ser necesario, proporcionado, respetuoso de dignidad humana y restringida en el tiempo. (iii) Como el contacto personal cercano fomenta la propagación del virus, todas las autoridades deben hacer esfuerzos concertados para recurrir a alternativas a la privación de libertad. Tal enfoque es imperativo, en particular, en situaciones de hacinamiento. Además, las autoridades deberían hacer un mayor uso de penas alternativas a la detención preventiva, como la conmutación de sentencias, liberación anticipada y libertad condicional; reevaluar la necesidad de continuar y detenciones domiciliarias, entre otras.

Los principios y buenas prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas establecen unos parámetros claros sobre la protección de la población carcelaria aplicables en época de covid-19: (i) trato humano con irrestricto respeto a su dignidad inherente. (ii) En procesos judiciales garantía de libertad personal como regla general, y privación preventiva de la libertad como medida excepcional. (iii) Incorporar medidas alternativas o sustitutivas a la privación de libertad. (iv) Las personas privadas de libertad tendrán derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel posible de bienestar físico, mental y social. (v) Derecho a recibir una alimentación que responda, en cantidad, calidad y condiciones de higiene. Así mismo, acceso en todo momento a agua potable suficiente y adecuada para su consumo. (vi) Albergue adecuado y digno. Las instalaciones deberán tomar en cuenta las necesidades especiales de las personas enfermas. (vii) Acceso a instalaciones sanitarias higiénicas y suficientes, y a agua para su aseo personal.

Así mismo, más allá de una categoría determinada, la población carcelaria al afrontar una pandemia en condiciones de hacinamiento carcelario tiene alto riesgo de contraer el virus, por ser un virus de contacto, por tal razón los Estados deberán acceder a medidas de emergencia que busquen disminuir el hacinamiento. Estas medidas podrían ser las concesiones de medidas privativas diferentes a las intramurales, concesión de perdones o suspensión de penas para delitos no violentos o considerados graves para el Derecho Penal Internacional.

Importante sea mencionar que los presidentes de los 10 órganos de tratados de Naciones Unidas[6] instaron a los líderes mundiales a garantizar que se respeten los derechos humanos en las medidas gubernamentales para hacer frente a la amenaza a la salud pública planteada por la pandemia covid-19.