Efectos de las órdenes dadas en el fallo que declaró inexequible la suspensión de la “ley de garantías”

Gonzalo Suárez Beltrán

Socio principal de Suárez Beltrán & Asociados

Abogados Consultores Ltda

 

Mediante comunicado de prensa dado a conocer el pasado 5 de mayo, se anunció la inexequibilidad del artículo 124 de la Ley 2159 del 2021, que suspendió, temporalmente, la prohibición contenida en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 del 2005. Las razones del fallo radican en haberse tramitado como ley ordinaria, lo que solo hubiese podido hacer una ley estatutaria, con la consiguiente elusión del control previo y automático propio de esta categoría legal.

 

Adicionalmente, según el comunicado, la decisión también se habría fundamentado en la falta de unidad de materia entre la norma declarada inexequible y la que es propia de la normativa anual de presupuesto. Más allá de eso, subyace al razonamiento de la Corte una expresión ética, atada a las condiciones que deben presidir el debate electoral, lo que se traduce en la severidad con la que regula los efectos de la inexequibilidad que declara, al disponer que sea “con efectos retroactivos, a partir de su expedición”, al amparo del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia.

 

En efecto, conforme a la norma citada, “... las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario…”; esto es, que disponga el carácter retroactivo o ex tunc.

 

Para hacer uso de la anterior habilitación, la Corte ha dicho: “… los efectos retroactivos de la sentencia de inexequibilidad son excepcionales y buscan salvaguardar otros valores y principios constitucionales. Bajo esta óptica, una decisión de inexequibilidad de la Corte con efectos ex tunc –desde siempre–, tiene fundamento en la exigencia de deshacer las consecuencias de normas contrarias a la Carta dentro del ordenamiento jurídico. En otras palabras, en casos especiales, reconocer solamente efectos hacia futuro a las decisiones de inexequibilidad, sería admitir como justos aquellas afectaciones generadas por la aplicación de un precepto inconstitucional. De esta manera, los alcances retroactivos de los fallos de la Corte se justifican cuando es necesario sancionar una violación flagrante y deliberada de la Carta o para asegurar la protección de los derechos fundamentales abiertamente desconocidos”[1].

 

Resuena en nuestros oídos, entonces, que la justificación de determinar la retroactividad de los efectos comporta una censura moral a una conducta calificable como “flagrante y deliberada” y no a cualquier trasgresión del orden constitucional, lo que explica y justifica su dureza.

 

Órdenes impartidas

 

Con este marco conceptual, examinemos las órdenes impartidas:

 

El numeral 1° mantiene los efectos de los convenios “cuyo objeto se haya ejecutado completamente”. Esta idea constituye un primer matiz de singular importancia al efecto retroactivo del fallo, en tanto no se quiso afectar situaciones consolidadas (o consumadas como las denomina el comunicado), preservando de esta manera la presunción de legalidad bajo la cual obraron los actores de los convenios celebrados al amparo de la norma inexequible.

 

Como consecuencia, la Corte no ordena que se ejecute ninguna restitución entre las partes, preservando, a no dudarlo, la seguridad jurídica y permitiendo la liquidación normal de los mismos, que, por otra parte, resulta aconsejable a la brevedad posible para despejar dudas sobre el cumplimiento de la orden constitucional.

 

Por su parte, el numeral 2° señala la imposibilidad de suscribir nuevos convenios bajo el amparo de la norma inexequible, “a partir del comunicado oficial de esta decisión” y la consecuente terminación inmediata de aquellos trámites que se encuentren en curso “para evitar su perfeccionamiento”. 

 

Consciente la Corte Constitucional de la tardanza con la que llegará el texto completo del fallo firmado, decide modular sus efectos tomando como referente temporal la expedición del comunicado, ante la necesidad de asegurar el impacto inmediato, el orden jurídico y el equilibrio de las reglas de juego del certamen electoral en curso. Podría sonrojarse un tanto la ortodoxia al dar efecto inmediato al comunicado y no al fallo que anuncia, pero, tal vez, podría entenderse en ello una comprensión profunda y cuidadosa del papel vivo del derecho constitucional, llamado a impactar la vida política en tiempo real y no como un “arcano de la filantropía”.

 

Terminación inmediata

 

Seguidamente, el numeral 3° ordena “inmediatamente” la terminación y liquidación de los convenios suscritos con causa en dicha norma, y que no se hubieren ejecutado completamente, así como los contratos financiados con estos convenios. En nuestra opinión, esta orden, leída en conjunto con la del numeral anterior, comprende, además, la imposibilidad de suscribir contratos derivados con terceros, que encuentren fuente de financiación en algún convenio previamente perfeccionado y que se encontrasen en trámite a esa fecha. En tal caso, la entidad licitante, haciendo uso del expediente de la revocatoria directa, debe proceder a hacer desaparecer los efectos del acto de apertura del certamen, por la causal señalada en el numeral 1° del artículo 93 de la Ley 1437 del 2011, sin que deba solicitar autorización previa, expresa y por escrito de quienes hayan presentado formalmente propuesta, en tanto media una orden perentoria.

 

Ahora bien, en relación con la orden de terminar inmediatamente los contratos en ejecución, financiados con cargo a los convenios, entendemos que su materialización puede darse como fruto de mutuo acuerdo entre las partes del convenio o contrato, tal y como lo enseña el artículo 1602 del Código Civil, o, en su defecto, si no se obtiene la aquiescencia de una de ellas, por un acto unilateral de la autoridad concernida, conforme a la competencia atribuida por el inciso segundo del artículo 45 de la Ley 80 de 1993, por la causal de nulidad sobreviniente a que se encuentran sujetos, dada su incursión dentro de la causal de objeto ilícito, al haber sido celebrados en contra de una expresa prohibición legal.

 

Las excepciones a esta orden, relativas a aquellos contratos dirigidos a atender las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua potable y vivienda, deben ser aplicadas con sumo cuidado, analizando si la terminación tendría como efecto agravar la situación de desatención de una necesidad básica, como, a modo de ejemplo, sucedería si se deja de prestar el suministro de alimentación escolar.

 

Responsabilidad

 

Finalmente, el numeral 4°, acerca de la responsabilidad por el uso indebido de la contratación estatal durante la vigencia del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021, no puede verse como una especie de responsabilidad objetiva dirigida a castigar a los servidores que intervinieron en uno de tales convenios o en la celebración de contratos a su amparo.

 

En ese sentido, la ya mencionada presunción de constitucionalidad de la norma permite concluir que tales servidores habrían actuado, de un lado, de buena fe, al confiar en las normas que provienen del Congreso y que han recibido sanción presidencial, lo que, en sí, excluye el dolo, y, por el otro, en estricta observancia de un deber legal, lo que, en los términos señalados en el numeral 3° del artículo 32 del Código Penal, las exime de responsabilidad.

 

En este sentido, lo que habría de generar responsabilidad es el uso indebido que se haya hecho de la figura, cuandoquiera que haya servido de excusa para destinar recursos a fines ajenos al servicio público, o con inobservancia de los principios que irradian la contratación estatal.

 

Dicho lo anterior, preguntamos: ¿no podría pensarse en establecer una suspensión provisional para que la Corte Constitucional la dicte con el auto admisorio de la demanda, al estilo de lo que sucede en materia contencioso administrativa?  Ello hubiera evitado, en este caso, la situación de inseguridad jurídica por cuenta del conflicto entre, por un lado, la presunción de constitucionalidad que cubre las normas jurídicas y, por el otro, su eventual pugna respecto de la normativa superior en que deben fundarse, escenario que se vio reforzado por el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, que ordenó, mediante fallo de tutela del 9 de noviembre del 2021, que no se sancionara y aplicara la suspensión prevista en el artículo 124 de la Ley 2159 del 2021.

 

Nota: Expreso mi gratitud a Jorge Eduardo Zamora, por su colaboración en este escrito.