Aborto de una polémica sobre la única solución correcta de Ronald Dworkin
23 de Junio de 2021
Javier Tamayo Jaramillo
Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia y tratadista
A raíz de mi reciente columna publicada en ÁMBITO JURÍDICO titulada El relativismo moral y la única solución correcta de Dworkin (ed. 560, que circuló entre el 10 y el 23 de mayo), recibí una réplica de una distinguida jurista, a quien respondí proponiéndole un debate que nos permitiera ponernos de acuerdo o precisar los desacuerdos. Me aceptó y le pedí que me absolviera algunas preguntas para poder plantear correctamente el objeto del debate.
Me contestó las preguntas, pero, al hacerlo, se me abrieron más inquietudes todavía. Le insistí con tres nuevas preguntas, no me respondió y luego de insistirle guardó silencio. En un nuevo correo le reiteré mi cuestionario, manifestándole, de paso, que, de no contestarme, me autorizara para responder a su crítica en mi siguiente espacio de ÁMBITO JURÍDICO. Silencio total. Así las cosas, pasó a contestar sus inquietudes, omitiendo, por respeto, el nombre de mi contradictora.
¿De qué se trata?
En mi columna manifesté que la doctrina de la única solución correcta de Ronald Dworkin, que, para el autor, es solo una utopía, de todas formas, dentro del relativismo moral reinante en la mayoría de los filósofos del derecho, esa doctrina es imposible, pues un tribunal pluralista de un Estado democrático corre el riesgo de que, en un problema como el del aborto, sea imposible descubrir, por unanimidad, la única solución correcta.
Manifesté que, en consecuencia, dado ese relativismo axiológico, cada juez tiene una posición diferente de cara a un problema sometido a su decisión, lo que genera el riesgo de una justicia impredecible y relativa derivada de la concepción de la moral y la justicia del fallador de turno, sobre todo, cuando el fallo se convierte en un precedente obligatorio.
Agregué que, para evitar esos riesgos, había surgido el principio de legalidad propio del positivismo del Estado social y democrático de derecho.
Réplica. Frente a esos planteamientos, mi interlocutora nada dijo en relación con mi crítica a la única solución correcta de Dworkin, punto central de mi columna.
En cambio, me manifestó lo siguiente: “Entiendo la necesidad y relevancia que usted le da al principio de seguridad jurídica, sin embargo, considero que deja de lado los aprendizajes de la Segunda Guerra Mundial, en donde se cumplía el derecho formalmente válido, independientemente que el mismo era abiertamente injusto. Ahora bien, ¿no es hora de replantearnos como sociedad los supuestos del Estado de derecho clásico? Esto para mejorar nuestras instituciones...”.
Respuesta: Hay en la misiva dos cuestionamientos: de un lado, los peligros totalitaristas del positivismo formalista y, del otro, la supuesta veneración sobrenatural que yo profeso frente al legislador. Trataré de responder ambas críticas.
(i) Peligros totalitarios del formalismo positivista
Respuesta: - Yo no defiendo el positivismo formalista y el principio de legalidad en todos los casos. De pronto, mi interlocutora no reparó cuando afirmé, entre otros argumentos, el siguiente: “El positivismo del moderno Estado de derecho pluralista nació como reacción para evitar la violencia que generaba anteriormente el voluntarismo del príncipe de turno, que buscaba imponer su concepción de la religión, la moral y la justicia. Ese estado debería ser laico y pluralista y no embarcarse en la imposición de una única moral. La idea es que puedan vivir en paz todas las tendencias religiosas y morales”.
Queda claro, entonces, que el positivismo jurídico y el principio de legalidad que defiendo son solo los del Estado social de derecho, directa y personalmente originado por la sociedad y mantenido por las tres ramas del poder.
- Entonces, es falsa su apreciación cuando dice: “… considero que deja de lado los aprendizajes de la Segunda Guerra Mundial, en donde se cumplía el derecho formalmente válido, independientemente que el mismo era abiertamente injusto”.
A raíz de esta apreciación de la profesora, le formulé esta pregunta: ¿Cree usted que la constitución de Weimar de 1918 defendía el principio de legalidad y era antinazista? Respondió: “Sí, defendía el principio de legalidad”.
Acá está la clave para resolver la controversia.
En efecto, la madre de la social democracia actual y del moderno Estado social de derecho es la Constitución de Weimar de 1918. Ella originó el progreso político, cultural y económico de Alemania hasta 1929[1], cuando la gran depresión económica mundial facilitó el auge del nazismo.
Conozcamos la historia
Debido al avance del nazismo, en 1932, el presidente Hindenburg, el 20 de julio de 1932, firmó un decreto, a todas luces inconstitucional, que intervenía el Estado Federado de Prusia, el más importante de Alemania y gran bastión de la social democracia, allanando así el camino al nazismo[2]. Es decir, fue el nazismo el enterrador de la Constitución de Weimar.
Llevado el asunto ante el Tribunal Constitucional de Leipzig, este, afecto al nazismo, violando la Constitución alemana, declaró la constitucionalidad del decreto, inaugurando así el éxito del derecho de los jueces y aniquilando el principio de legalidad de la Constitución de Weimar. Tres meses después del fallo, Hitler fue nombrado Canciller de la República[3]. No sobra anotar que el defensor del Reich en ese proceso fue Karl Schmitt, y que el defensor del Estado Federado de Prusia fue Herman Heller.
Desde ese instante, el nazismo inició la cacería de comunistas, social demócratas, liberales y judíos. Hechas las masacres, con Hitler como Canciller, estas continuaron, se dictaron leyes totalitarias tendientes a la unidad política y homogénea del nazismo como partido único y al exterminio de toda oposición. En resumen, el nazismo, como todos los demás populismos, fue antipositivista y partidario del derecho de los jueces, antes de asumir el control del Estado. Y una vez en el poder, se volvió el más duro positivista antidemocrático, sin derecho a volver atrás. Los partidarios ingenuos del derecho de los jueces no deben soñar con que ese sistema será perfecto como sistema permanente. Es un medio transitorio.
Algunas diferencias
Conocida la historia, la diferencia entre los dos positivismos se entiende. Mientras yo defiendo el principio de legalidad y el positivismo del Estado social y democrático de derecho, fruto del pluralismo y de una Constitución votada por todos los ciudadanos, el nazismo, ladrón del principio de legalidad y del positivismo democrático de la Carta de Weimar, mediante una sentencia inconstitucional dictada con base en el derecho de los jueces, instauró un positivismo totalitario y cruel.
Es ingenua la asimilación del espurio principio de legalidad del nazismo y su positivismo injusto al extremo y el positivismo pluralista, lleno de valores como la tolerancia y las libertades democráticas, en el que los jueces, por lo menos en teoría, respetan la división de poderes y el principio de legalidad, pues, de no ser así, se corre el peligro de que se repita lo que sucedió en Prusia en 1932. Tomada la historia como una película encadenada por hechos en el tiempo, y no como fotografía aislada al gusto del crítico, podrá verse que el origen jurídico político del nazismo se debió al derecho de los jueces, cuando el Tribunal Estatal de Leipzig declaró la constitucionalidad del decreto espurio del 20 de julio de 1932, con el cual el nazismo se apoderó del Estado Federado de Prusia, para luego asesinar o expulsar del país a todos sus opositores y, adueñado del poder, imponer su positivismo ramplón y asesino.
Si la profesora hubiera tenido en cuenta esta historia y leído con detenimiento mi columna, habría aceptado lo importante que es para la democracia el positivismo democrático y su principio de legalidad. Claro que, según ella, ya no es viable el Estado de derecho clásico, aunque no expresa por qué ni cuál sería su remplazo. Asimilar el positivismo democrático con el positivismo nazista es, en el fondo, aceptar que los jueces pueden dar, por medio de sus creaciones normativas, un golpe de estado para acabar así con una Carta Política democrática, como sucedió con la Constitución de Weimar, en 1932.
Para terminar esta respuesta, le recuerdo a mi interlocutora que el precedente obligatorio de las cortes es el más crudo positivismo formalista, pues, en Colombia, prevarica el juez que lo desconozca argumentado la que para él es la única solución correcta. Y no crea que, en el derecho anglosajón, a falta de ley, el derecho de los jueces es moneda corriente.
(ii) Veneración sobrenatural por el Poder Legislativo
La profesora afirma que tengo veneración casi sobrenatural por el legislador, dando a entender que eso justifica el derecho de los jueces.
Respuesta: Desconocer la legitimidad del legislador so pretexto de su ignorancia e inmoralidad supone que su remplazo, las altas cortes, están compuestas por prohombres sabios y justos, lo que también es cuestionable como postulado indiscutible. Conocidos son los escándalos de magistrados corruptos y venales o inclinados por determinadas ideologías políticas.
Se me acabó el espacio.
[1] Gay Peter, La cultura de Weimar, Paidos, Madrid, 2011.
[2] Leticia Vita, Prusia contra el Reich, ante el Tribunal Estatal. Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 29.
[3] Ob. y. p. cit.
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