Deuda real o presunta: el aspecto tributario en la defensa ante el cobro de aportes pensionales por parte de Colpensiones

Carlos Mario Salgado Morales

Director Jurídico

Spl Salgado Abogados y Consultores SAS

Diego Chimbi Naicipa

Coordinador de Litigios

Spl Salgado Abogados y Consultores SAS.

En la actualidad, el empresariado colombiano se ha visto expuesto a una nueva clase de procesos administrativos realizados por Colpensiones, en donde las cuantías de los requerimientos son altas y, en la mayoría de los casos, desproporcionadas. Estos procesos en donde se pretende el recaudo de presuntas obligaciones de más de 20 años de mora traen como consecuencias inminentes embargos y secuestros.

Con el fin de que los empresarios actúen de forma oportuna, debemos señalar que la formación de este tipo de deudas y su cobro empieza con el “Requerimiento o constitución en mora”, acto que cuenta con un término de 15 días para ser contestado. Luego de esto, de forma sui generis, la entidad constituye una liquidación certificada de deuda (LCD), que “reactiva” el cobro de aportes, acto que podrá ser recurrido y demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Infortunadamente, el empresariado y los consultores jurídicos son desconocedores de la importancia procesal de los anteriores actos administrativos.

El momento en el que se expide el acto administrativo “Requerimiento de constitución en mora” se convierte en una etapa procesal esencial, debido a que es la oportunidad para depurar la información con la que cuenta el fondo de pensiones en su sistema, aunado a que, si la entidad ha omitido este acto administrativo, estaría vulnerando normativa legal, así como el debido proceso de los empresarios, infracción totalmente alegable.

Vale indicar que una indebida depuración del pago de aportes, por medio de las plataformas que ponen a disposición las diferentes administradoras de pensiones al servicio de los contribuyentes, entre ellas, la más conocida es el Portal Web del Aportante (PWA) de Colpensiones, pueden llegar a generar cobros totalmente injustificados, sin un asidero, más que el error propio del contribuyente al momento de manipular la plataforma.

Una vez queda en firme la LCD, debido a que el contribuyente no demandó por vía judicial el acto, la entidad realiza un proceso de cobro coactivo, expidiendo un mandamiento de pago, contra el cual se podrán interponer las excepciones de pago y demás recursos regulados en el Estatuto Tributario. Al margen del estado en el que se encuentre el proceso, siempre es necesario establecer la realidad del cobro generado, pues una deuda presunta generalmente se sostiene de una novedad de retiro no realizada o no transcrita, y una deuda real en la extemporaneidad en el pago, entre otros.

Sea en sede administrativa o judicial, uno de los elementos que más llama la atención es que las entidades fundamentan su acción de cobro en las siguientes normas sustanciales: el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999. La primera norma indica que “el empleador responderá por la totalidad del aporte aún en el evento de que no se hubiere efectuado el descuento”, mientras que la segunda prevé que, en caso de que el empleador (aportante) realice aportes extemporáneos, con error u omisión, será responsable de las consecuencias de dicha conducta. Lo anterior es relevante en el entendido de que no existe ninguna norma que haya posibilitado a las administradoras de pensiones a realizar un cobro indefinido en el tiempo, como actualmente ocurre.

Si bien es conocido que el cobro de aportes pensionales por parte de los trabajadores no está sometido al fenómeno de la prescripción, ¿cómo es posible que una entidad, sin normativa, se atribuya esta facultad exclusiva del trabajador y se encuentre ejerciendo acciones de cobro de más de cinco años, que en su momento debió realizar en los meses siguientes de haber encontrado la irregularidad en el pago?

Al momento de escribir este artículo, no se había proferido una sentencia de fondo por parte del Consejo de Estado-Sección Cuarta-, que defina este punto. Por el contrario, hemos sido testigos de fallos de primera instancia que omiten la cuestión y, simplemente, declaran una nulidad parcial para que, nuevamente, la entidad profiera una resolución que reconozca las correcciones efectuadas en el sistema o los pagos realizados por el contribuyente y, en consecuencia, actualice la deuda, decisiones que, por supuesto, no han dado respuesta de fondo al argumento previamente expuesto.

Al anterior cobro se suman, en ocasiones, la pérdida de la documentación o deterioro en las autoliquidaciones de las empresas (personas jurídicas o naturales) a las cuales la entidad le realiza el cobro, hecho que, por supuesto, en nada favorece al contribuyente a la hora de plantear una defensa, aun cuando, en su momento, el legislador no planteó obligaciones de conservación documental por más de 20 años.

Sin duda, el hecho de que una entidad o administradora de pensiones se encuentre actuando de forma extemporánea, incluso por fuera del plazo de cinco años que otorgó la ley a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales para realizar la determinación, fiscalización y cobro de los aportes pensionales y demás subsistemas, es una conducta que debe sujetarse al control judicial, pues no solamente el aporte pensional se encuentra en debate, sino que existe una acumulación indebida de intereses que premia la inacción de la entidad responsable. La seguridad jurídica se ha convertido en un principio que constantemente vemos conculcado. Aspiramos a que no se siga dejando de lado en nuestro país.

Para mayor información: www.splabogados.com