Sobre poderes ordinarios y poderes excepcionales: un ejercicio (dworkiniano) de interpretación constitucional

Julián Gaviria Mira

Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit

@juliangaviriam

En las pasadas semanas se ha dado un intenso debate acerca del carácter constitucional de algunas medidas tomadas por el Gobierno para conjurar la crisis generada por el covid-19. En particular, ha generado dudas la decisión tomada por el Ejecutivo de decretar el confinamiento obligatorio general a través de decretos ordinarios (Dtos. 457, 531 y 593/20), amparándose en los artículos 189.4 de la Constitución y el 199 de la Ley 1801 del 2016. El Gobierno ha asumido entonces una tesis controvertida de interpretación constitucional, según la cual este tipo de medidas, que implican fuertes restricciones de derechos constitucionales, pueden ser decretadas en ejercicio de los llamados poderes de policía que tiene por fin el mantenimiento y restablecimiento del orden público.

La medida es controvertida precisamente porque existen otras posibles lecturas de la Constitución. En este artículo quisiera hacer un breve ejercicio de interpretación constitucional en el que asumiré los presupuestos de la teoría jurídica de Ronald Dworkin como ayuda y como medio para aclarar cuál puede ser la mejor interpretación de nuestras prácticas constitucionales.

Debemos entonces comenzar por mostrar cuál es la tesis alternativa a la defendida por el Gobierno. Algunos académicos (ver lo escrito por Juan Ospina^[1] y Rodrigo Uprimny^[2], entre otros) han defendido que las fuertes restricciones a los derechos constitucionales que implican las medidas de confinamiento obligatorio solo pueden ser tomadas a través de poderes excepcionales. Según esta tesis, la Constitución prevé para este tipo de casos los llamados estados de excepción, los cuales habilitan al Gobierno para ejercer potestades que, en condiciones de normalidad, solo pueden ser ejercidas por el Congreso de la República (esta posición la he defendido con matices, junto con Esteban Hoyos, en varios artículos de prensa^[3]).

Quiero presentar aquí el ejercicio dworkiniano de interpretación constitucional. En Law’s Empire Dworkin afirma que para determinar aquello que exige una práctica social es necesario participar en un ejercicio interpretativo en el que asumimos que la práctica a interpretar (en este caso, nuestra práctica constitucional) está justificada por un conjunto de principios o valores, para luego presentarla bajo su mejor luz (es decir, como la mejor versión del género al que pertenece). Este es un ejercicio argumentativo complejo en el que, en un primer momento (Dworkin llama a este momento etapa preinterpretativa) debemos identificar los elementos relevantes que integran la práctica. En un segundo momento, debemos asignarle a este conjunto de reglas un objetivo o principio que lo justifica (esta sería la etapa interpretativa).

Finalmente, debemos evaluar el conjunto de reglas identificadas en la primera etapa a la luz de los principios que, como intérpretes, le asignamos en la segunda etapa. En este momento final debemos presentar la práctica social interpretada como la mejor versión del género al cual pertenece.

Vamos ahora al caso constitucional planteado al inicio de este artículo. Si aplicamos el método interpretativo dworkiniano debemos en un primer momento identificar esas reglas jurídico-constitucionales que se integran en la práctica estudiada. Para no hacer en exceso complejo el ejercicio (aunque creo que es lo suficientemente preciso) en este caso tendríamos las normas establecidas en los artículos 189 (que establece facultades que tiene el Presidente de la República) y el 215 (que regula el estado de emergencia económica, social y ecológica), que se integran en el marco más amplio de la Constitución. Esta primera cuestión es (y es lo que se espera en todo ejercicio interpretativo) relativamente sencilla y no genera grandes controversias.

La segunda etapa, la etapa interpretativa, es un poco más compleja. ¿Cuáles son los principios que justifican nuestra práctica constitucional? Aquí es el intérprete quien debe asignarle un propósito a la práctica, no de forma arbitraria, sino de acuerdo con los elementos encontrados en la etapa preinterpretativa. Nuestra Constitución, correctamente entendida, está guiada por dos principios. En primer lugar, está guiada por el principio constituyente. Esto quiere decir que uno de los fines que se propone nuestra práctica constitucional es establecer (constituir) una forma de gobierno colectivo que nos permita, como sociedad, seguir los demás fines que consideremos valiosos. En segundo lugar, nuestra práctica constitucional está guiada por el principio liberal (entiendo aquí la libertad en un sentido amplio) según el cual nos dotamos de constituciones como una forma de protegernos de los poderes constituidos y exige, por lo tanto, el establecimiento de límites al ejercicio del poder y la protección de nuestras libertades fundamentales.

¿Qué nos dice acerca del caso nuestra Constitución presentada bajo su mejor luz? La solución al problema planteado debe ser una que tenga en cuenta tanto el elemento constitutivo como el liberal. Aquí, creo, se ve claramente cuál de las dos tesis (la de los poderes ordinarios o la de los poderes excepcionales) es una mejor lectura de nuestra práctica constitucional. En una situación de grave crisis como en la que nos encontramos, es claro que las instituciones públicas deben contar con los mecanismos necesarios para proteger la salud de los colombianos. Tanto la lectura amplia de los poderes de policía y del orden público hecha por el Gobierno al apoyarse en el artículo 189.4, como la tesis de los poderes excepcionales defendida por quienes creemos que dichas medidas debieron tomarse en el marco del estado de emergencia, otorgan herramientas de gobierno que hacen posible hacer frente a la crisis. Ambas son entonces respetuosas del principio constituyente que guía la interpretación constitucional.

La diferencia se presenta en la satisfacción del principio liberal. ¿Cuál de las dos lecturas garantiza mejor nuestras libertades fundamentales? La tesis de los poderes ordinarios defendida por el Gobierno supone que estos poderes pueden ser ejercidos en todo momento (no tienen límite temporal), tienen un control judicial más débil al exigir un control rogado ante la justicia contencioso administrativa y no tiene un control político específico por parte del Congreso de la República. Por el contrario, en el caso de los estados de excepción, la Constitución previó una serie de mecanismos encaminados a evitar el desbordamiento del poder presidencial. Por esta razón (y siendo conscientes los constituyentes del riesgo que el ejercicio de este tipo de facultades implica), el artículo 215 establece un límite temporal a los poderes excepcionales del Presidente, encomienda a la Corte Constitucional el control automático e inmediato de constitucionalidad sobre los decretos expedidos por el ejecutivo y encarga un control político reforzado al Congreso de la República, quien debe pronunciarse sobre cada una de las medidas tomadas por el Gobierno.

Volvamos entonces a la labor que debemos asumir en la etapa postinterpretativa. Nuestra Constitución, correctamente entendida, exige que medidas como las de confinamiento obligatorio, que implican una grave restricción de derechos constitucionales, solo puede ser tomada a través de los poderes que de forma extraordinaria y temporal otorga el artículo 215, pues, como se mostró en el párrafo anterior, solo de esta manera se respetan los principios que guían y justifican nuestra práctica constitucional.