‘Rule of law’ y activismo judicial

Fabio Enrique Pulido Ortiz

Director Maestría en Derecho Constitucional

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de La Sabana

A la Corte Constitucional colombiana se le crítica típicamente desde una perspectiva externa. Me refiero a que los reproches suelen provenir por parte de quienes no comparten los ideales del constitucionalismo liberal. Por el contario, en estas líneas me interesa plantear un interrogante interno: ¿Es posible consolidar el rule of law en un contexto de activismo judicial?

Las Constituciones –mediante la definición de una serie de límites al Poder Público- son mecanismos ideados para proteger las libertades y los derechos de las personas de los eventuales abusos de las autoridades. Esta dimensión institucional del constitucionalismo busca asegurar que las decisiones de los gobernantes se tomen conforme a criterios previos y públicamente definidos en normas jurídicas, y no sobre la base de proyectos políticos o morales de los funcionarios. En una palabra, la Constitución –y, por tanto, la garantía de las libertades y derechos- depende de que se asegure el gobierno del derecho (lo que los anglosajones denominan rule of law) en contra del gobierno de los hombres.

El rule of law supone una serie de exigencias que condicionan la posibilidad del ejercicio de un Poder Público limitado institucionalmente. En particular, este principio requiere que las normas jurídicas sean claras, púbicas y estables; que las autoridades demanden conductas posibles de cumplir; que las actuaciones de las autoridades públicas sean definidas y guiadas por normas jurídicas previas y que los procesos jurídicos (y, en especial, los judiciales) sean adelantados por autoridades competentes, independientes y neutrales. Un elemento fundamental del rule of law es la existencia de reglas que definen y limitan las competencias de los poderes públicos.

Así las cosas, cualquier proyecto de consolidación del rule of law depende del afianzamiento del marco institucional en el que se desenvuelven los poderes públicos y, por tanto, de las reglas que de competencia que especifican los procedimientos, las formas y el contenido del ejercicio (válido) de esos poderes. Es por ello que las Constituciones liberales –como la colombiana- reconocen principios tales como el de separación de poderes (“los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas, pero colaboran armónicamente”), el de legalidad (“los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley”) o el de la función pública (“no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley”). Estos principios tienen como común denominador posibilitar la implementación de los postulados del rule of law.

Críticas

Ahora bien, una característica del Derecho Constitucional actual (y, en especial, del colombiano) es el activismo judicial. De acuerdo con el Black's Law Dictionary, el activismo judicial consiste en que las decisiones de los jueces están basadas en sus propias concepciones acerca de la justicia más que en el Derecho existente. En otros términos, los jueces son activistas cuando construyen sus decisiones con independencia de lo que las normas vigentes establecen. Sus defensores sostienen que el activismo judicial es necesario para desarrollar ideales constitucionales y alcanzar transformaciones que las instituciones políticas tradicionales, por el ejemplo, el Congreso de la República, no han podido o querido lograr.

Dentro de las diferentes críticas que pueden plantearse al activismo judicial, me interesa detenerme en una de ellas: el “activismo judicial selectivo”. Como se dijo, la principal justificación del activismo judicial es la inactividad de los poderes políticos tradicionales en concretar los ideales constitucionales. Sin embargo, las políticas judiciales activistas tienden a centrarse en determinados ideales, omitiendo otros que son de igual o superior importancia. Por mencionar un ejemplo, la Corte Constitucional colombiana es claramente activista en la formulación de políticas públicas en materia de derechos sexuales y reproductivos, pero, al mismo tiempo, es moderada en la definición de políticas para el fortalecimiento de las instituciones del país. El interrogante que surge es el de por qué no existe una práctica judicial activista que tienda por el fortalecimiento del rule of law.

El rule of law es un principio cardinal del constitucionalismo contemporáneo que, además de posibilitar la existencia de autoridades públicas, es una condición necesaria (aunque no suficiente) para lograr un sistema de toma de decisiones políticas respetuoso de las libertades y derechos de los individuos. Ahora bien, si lo que justifica el activismo es la inactividad de las instituciones políticas en el desarrollo de los principales ideales constitucionales, no existen dudas de que –por lo menos en Colombia- está justificado un activismo judicial pro rule of law, esto es que se desarrollen (así sea judicialmente) las condiciones normativas para que se implementen adecuadamente las competencias y límites de los poderes públicos (incluidos las autoridades judiciales).

La causa de este activismo selectivo es muy sencilla: consolidar el rule of law implica que las perspectivas personales no resulten determinantes en la toma de decisiones públicas. En otros términos, un activismo a favor del rule of law constituye una práctica que a la larga frustra el activismo. Para explicar esta hipótesis, distingamos dos tipos de activismo.

Clases de activismo

En el primero, el juez -al resolver los asuntos de su competencia- fundamenta sus decisiones en criterios evaluativos distintos a los que las normas jurídicas establecen. El juez, en este contexto, funda las providencias en sus creencias acerca de cómo deben resolverse los casos y no en el derecho vigente. Un juez es activista si –por ejemplo- al resolver un caso en el que la ley concede un beneficio económico a los trabajadores (imaginemos una ley que claramente delimita el beneficio al individuo que acrediten la existencia de un contrato de trabajo) decide ampliarlo a todos aquellos individuos que acrediten una relación laboral (sin importar si la relación hace parte o no de un contrato de trabajo).

En el segundo, el juez es activista –no solo por su enfoque interpretativo- sino porque diseña para él mismo competencias no asignadas por el Derecho. Veamos un ejemplo. La Constitución colombiana otorgó a la Corte Constitucional la competencia de “revisar las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela”. Esta competencia supone que los fallos tienen una fuerza de cosa juzgada inter partes, esto es que produce efectos normativos exclusivamente respecto del asunto resuelto. La competencia de la Corte Constitucional no incluye –desde luego- dictar reglas generales y abstractas en la parte resolutiva de sus sentencias de tutela. Sin embargo, la Corte Constitucional ha establecido que en la parte resolutiva de sus sentencias de tutela puede proferir ese tipo de normas (véase, por ejemplo, la Sentencia T-970 del 2014). Como se observa, es la propia Corte Constitucional quien se autoasigna la competencia de dictar reglas generales y abstractas en sus sentencias de tutela.

El segundo tipo de activismo judicial se sustenta en la autoasignación de competencias. Por el contario, una práctica de activismo judicial a favor del rule of law representa el fortalecimiento de las instituciones, y -en definitiva- la adecuada definición del contenido de las reglas de competencia. Un ajuste necesario en este proyecto es excluir la posibilidad de que las autoridades se autoasignen competencias. Es decir, eliminar la segunda forma de activismo judicial.