La doctrina probable: ¿criterio auxiliar o legislación judicial?

Nicolás Lozada Pimiento

Profesor de la Universidad Externado de Colombia. Socio de Rincón Cuéllar & Asociados 

nicolas.lozada@uexternado.edu.co

 

A propósito de la reforma a la justicia y su objetivo de reconocer constitucionalmente el precedente obligatorio, se renueva la polémica sobre la conveniencia de la jurisprudencia vinculante.

 

Una de las decisiones que contribuyen a este predicamento es la reciente sentencia con ponencia del magistrado Luis Armando Tolosa, en la que la Corte Suprema de Justica constató la existencia de doctrina probable respecto de la naturaleza de la “comisión, regalía o utilidad” en el marco de la agencia comercial.

 

La Corte, bajo la premisa de que ya se había pronunciado de manera similar en más de tres sentencias anteriores, concluyó que la cesantía del agente se debía calcular conforme a la contraprestación total bruta, y no neta, recibida por el agente producto de sus operaciones de distribución comercial. De esta manera, el agente tiene derecho a recibir una doceava parte del promedio de los ingresos, sin descontar gastos, percibidos durante los tres años previos a la terminación del contrato de agencia (CSJ, S. Civil, Rad. 18392-2017, nov. 9/17).

 

Al declararla como doctrina probable, la Corte afirmó que su interpretación se hacía de “necesaria observancia”, por haberse “acogido implícitamente” en la jurisprudencia unificada. 

Entonces, ¿acaso los jueces, en sus futuras sentencias, siempre deberán calcular la cesantía comercial conforme indica la Corte? Y, si es así, ¿estamos ante un nuevo derecho impuesto por la vía judicial?

 

Un poco de historia

 

En Colombia, la preocupación por darle carácter vinculante a la jurisprudencia de la Corte Suprema vino con la Regeneración y el interés del entonces presidente Rafael Núñez de también centralizar el Poder Judicial.

 

En la Ley 61 de 1886, se consagró la vinculatoriedad de la “doctrina legal” -esto es, de la interpretación de la ley hecha por la Corte Suprema-, por lo cual, si los jueces desconocían dicha interpretación doctrinal, la sentencia podía recurrirse en casación.

 

El debate continuó hasta 1896, cuando, en el artículo 4° de la Ley 169 -hoy vigente- se mudó de la “doctrina legal” a la “doctrina probable” y se eliminó dicha causal de casación, en los siguientes términos: “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarlas en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. 

 

De manera que, a partir de 1896 y durante todo el siglo XX, la doctrina probable no era más que un criterio auxiliar y facultativo. El criterio primario era el legal.

 

Sin embargo, este debate fue revivido por la Corte Constitucional en el 2001 (Sent. C–836/01) y, más recientemente, con la adopción del artículo 7º del Código General del Proceso (CGP), que establecieron al unísono: “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”.  

 

La Corte Constitucional y el CGP obligaron al juez a considerar siempre la doctrina probable y limitaron, con una carga de motivación “clara y razonada”, la capacidad de apartarse de ella.

 

¿Constituye precedente?

 

El debate se complica todavía más con la determinación que ha mostrado la Corte Constitucional por darle a la jurisprudencia de las altas cortes el carácter de precedente judicial (en múltiples sentencias, como las T-292/06, T-794/11, T-830/12 y C-539/11, resumidas recientemente en la SU-354/17).

 

El precedente es la decisión de una controversia anterior que contiene puntos de hecho y de derecho similares y, por lo tanto, “controla” la controversia actual. Es vinculante si el juez no puede distinguir la regla jurídica (por la vía de la disanalogía iuris) ni los hechos (por la vía de la disanalogía factii) del precedente respecto del caso bajo examen. Además, solo la “ratio decidendi consolidada” –esto es, la parte motiva determinante- de las decisiones de una alta corte constituye precedente (Sent. C-621/15).

 

El precedente, entonces, se aplica, de manera específica, a la ratio decidendi de casos análogos concretos.

 

Por su parte, la doctrina probable fija, de manera general, el alcance interpretativo de una norma dada, sin que deba hacer parte de la ratio decidendi de casos fácticamente análogos¹.

 

Bien lo precisa la Corte Constitucional, en la Sentencia C-621 del 2015: “La doctrina probable y el precedente judicial, son dos vías distintas para darle fortaleza a la decisión judicial y con ello contribuir a la seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad. Mientras la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, que afecta la parte considerativa de la decisión judicial, el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos, afecta por lo tanto aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis y están dirigidos a la parte resolutiva de la decisión”.

 

En otras palabras, la doctrina probable no es ni precedente ni criterio auxiliar. Es una interpretación autorizada de leyes vigentes, que los jueces siempre deben considerar y de la que, excepcionalmente, pueden apartarse.

 

Si no constituye precedente, ¿para qué sirve la doctrina probable?

 

Al fijar jurisprudencialmente el alcance de una norma jurídica, la doctrina probable crea lo que el profesor Diego López Medina denomina una “subregla jurídica”². De suerte que, para aplicar una doctrina probable, deben converger los siguientes criterios:

 

(i) Solo las decisiones de la Corte Suprema de Justicia (y en materia de competencia, de la Superintendencia de Industria y Comercio³) son susceptibles de convertirse en doctrina probable. Por muchas decisiones uniformes que expidan, ni los jueces ni los tribunales superiores ni los tribunales arbitrales están en capacidad de generar doctrina probable.

 

(ii) Una sentencia singular no puede generar doctrina probable. Solo tres “decisiones uniformes” de la Corte Suprema en sede de casación y “sobre un mismo punto de derecho” tienen este potencial.

 

(iii) En caso de que sí constituyan doctrina probable, no todo el contenido de las tres sentencias es vinculante. Solamente lo es la interpretación común (o subregla jurídica), que no necesariamente deberá estar contenida en la ratio decidendi de las sentencias.

 

(iv) A diferencia del precedente judicial, para el intérprete no será necesario hacer un estudio de analogía fáctica de cara a la doctrina probable. Es decir, el intérprete no está obligado a analizar los hechos de su caso concreto en comparación con los hechos estudiados en las tres sentencias.

 

(v) La doctrina probable es obligatoria, salvo que, en ejercicio de su independencia, el juez de inferior jerarquía se aparte de ella. Empero, para hacerlo, tiene una alta carga argumentativa consistente en “exponer clara y razonadamente” los fundamentos legales que lo llevan a ello.

 

Funciona, por tanto, de manera similar a la excepción de inconstitucionalidad.

 

¿Se acabó el imperio de la ley?

 

La transición hacia un derecho más judicial y menos positivo naturalmente suscita aprensión y cuestionamientos de inseguridad jurídica entre abogados acostumbrados al “rigor de la ley”, tan solemnemente proclamado en las codificaciones decimonónicas.

 

“¿Dónde quedó –exclaman compungidos- la jurisprudencia como criterio auxiliar a que se refiere el artículo 230 de la Constitución?”.

 

Pues bien, lejos de atentar contra el sistema de fuentes del artículo 230, la doctrina probable lo refuerza con creces (Sent. C-625/15). La ley continúa siendo la fuente formal por excelencia de nuestro ordenamiento; solo que, en aras de lograr mayor igualdad en su aplicación, se le otorga a la Corte Suprema, en su función unificadora de la jurisprudencia, la facultad de fijar su alcance interpretativo⁴.

 

Luego, la doctrina probable opera como factor de unidad del derecho, que evita mayores fragmentaciones.

 

Más aún, la aplicación de la doctrina probable es un mandato legal. Son leyes expedidas por el Congreso de la República (L. 169, L. 1340 y el CGP) las que les ordenan a los jueces atenerse a la doctrina probable. Se trata de la voluntad específica del legislador, y no del capricho de encumbrados magistrados.

 

El juez, por su lado, conserva intacta su independencia, para apartarse, con el fundamento debido, de aquella jurisprudencia con fuerza cuasiobligatoria.

 

Con todo, debido a que el cambio de mentalidad propuesto no es fácil, convendría que la propia Corte Suprema, a través de su relatoría y en un ejercicio de reducción de costos de transacción, compilara y sistematizara sus doctrinas probables.

 

En fin, no debemos sonar las campanas de alarma frente a la función interpretativa dada por el propio legislador a la Corte Suprema. Después de todo, la doctrina probable no es, en sí, creación de derecho, sino manifestación del derecho vivo.

 

¹ Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 5 de agosto de 2014, Rad. 10304-2014, declaró: “Al tenor del artículo 4 de la Ley 169 de 1896, en relación con los efectos retrospectivos de la Ley 54 de 1990, el valor vinculante solicitado estaría dado por tres decisiones uniformes de la Corte en sede de casación”.

 

²Lopez Medina, Diego (2006). El derecho de los jueces. Editorial: Legis

 

³ Ley 1340 de 2009, Art. 24. La facultad de sentar doctrina probable en materia administrativa no ha sido otorgada legalmente en asuntos diferentes a competencia desleal, ni a autoridad con funciones jurisdiccionales distinta a la Superintendencia de Industria y Comercio.

 

⁴ Autores como Carolina Deik (2018), El precedente administrativo, Editorial: Universidad Externado de Colombia, sostienen incluso que la “ley” a que refiere el precepto constitucional debe incluir, en sentido amplio, los precedentes obligatorios de las altas cortes.