La custodia compartida de los hijos menores

Helí Abel Torrado

Director de la firma Torrás Abogados

info@torras.com

En aplicación del principio del interés superior del menor, y del derecho a la igualdad entre los integrantes de la familia, la Corte Constitucional hizo recientes pronunciamientos que dan un nuevo enfoque al ejercicio de la custodia y el cuidado personales de los hijos (Sent. T-384/18, sept. 20/18, M. P. Cristina Pardo Schlesinger).

Para la Corte, su ejercicio se relaciona directamente con el interés superior del menor y el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separados de ella, así como al amor y el cuidado, salvo si contraría sus intereses. Desde esta perspectiva, las medidas deben orientarse a conservar espacios de comprensión y armonía que la familia le brinda al niño, manteniendo lazos con ambos progenitores. Ambos padres, sin importar su género, están llamados en igualdad de condiciones a ejercer la orientación y el amparo de los hijos menores.

El tema tiene como trasfondo la patria potestad, entendida como el conjunto de derechos que la ley da a los padres para que puedan cumplir sus deberes para con los hijos no emancipados.

En Colombia, hasta ahora, la práctica había llevado a los jueces a asignar la custodia a un solo padre, y reglamentar las visitas a los hijos por el otro, obedeciendo la norma que dispone que “al padre o madre de cuyo cuidado personal se sacaren los hijos, no por eso se prohibirá visitarlos con la frecuencia y libertad que el juez juzgare convenientes” (C. C., art. 256), “procurando el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo” (Sent. T-523/92, M. P. Ciro Angarita Barón).

La custodia y las visitas son especialmente sensibles ante la separación de los padres. Ahí radican, acaso, sus principales motivos de preocupación y angustia, lo que hace recomendable, prioritariamente, buscar consensos para su reglamentación, procurando que los hijos tengan una armoniosa y razonable relación con uno y otro. Al fin y al cabo, ambos padres deben decidir, de consuno, las cuestiones relativas a la crianza y educación de los hijos.

Generación de conflictos

Empero, ante la falta de acuerdos, es común ver en los estrados judiciales cruentos conflictos para definir esa situación, produciendo un desgaste personal y afectando la salud emocional de los menores. Esas situaciones ocurren, porque, quizás por los efectos del distanciamiento marital, los padres no caen en la cuenta de que aquí no caben actitudes arbitrarias y caprichosas. Bajo el cuidado de quién estarán los hijos no es un asunto que pueda decidir uno solo de los padres, sino que, si estos no se avienen a una reglamentación voluntaria, es al juez de familia a quien corresponde hacerlo, en interés de los menores, es decir, decidiendo lo más conveniente para ellos, frente a las circunstancias particulares de cada caso.

Esos criterios acaban de ser refrescados por la Corte Constitucional en la sentencia que comentamos, la cual considera que la regla general debe centrarse en fijar judicialmente la custodia compartida y el cuidado personal a ambos padres para proteger los derechos fundamentales de los niños. “(…) ambos padres encargados del cuidado personal de los hijos tienen (i) la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente excluyendo de la represión cualquier clase de violencia física o moral; (ii) la dirección de la educación de los hijos y su formación moral e intelectual (…); y, (iii) el deber de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de los hijos menores e impedidos”.

“La Convención sobre los Derechos de los Niños (…)” –añade la Corte - dispone “(…) que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño (…)” para “garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos”.

De manera que, aun cuando los padres estén separados, es sensato y responsable que encuentren voluntariamente la mejor manera de cuidar de los hijos, respetándoles su derecho a no ser separados de su familia.

Pronunciamiento constitucional

Si no hay acuerdos, el juez podrá decidir, partiendo de la base de que esas instituciones jurídicas deben aplicarse en forma permanente y solidaria, puesto que “(i) ni la custodia ni el cuidado personal del niño se otorga a los padres (…) en su provecho personal (…); (ii) la decisión de los progenitores de separarse no implica ni puede implicar la ruptura de la convivencia del niño con sus padres y familiares (…); (iii) la ruptura de la convivencia diaria (…) hace necesario adoptar una decisión sobre el lugar de residencia del niño, que debe tomarse y justificarse sobre la base del interés superior del niño; (iv) la finalidad de la custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados implica una responsabilidad permanente en el tiempo del padre con el que convive el menor, mientras que la finalidad del régimen de visitas es generar un mayor acercamiento entre padre e hijo para que esa relación no sea desnaturalizada; y, (v) al ser la separación un evento de difícil asimilación para los padres, éstos pueden llegar a omitir dicho interés [superior de los niños] y, por tanto, a olvidar su responsabilidad como padres, para asumir que sus hijos son un ‘instrumento de manipulación y destrucción recíproca’, con lo que se producen graves daños al niño y a sus derechos”.

La Corte considera que, ante la ausencia de una regulación integral en la materia, “en Colombia existe un entramado de normas constitucionales (arts. 5, 42, 44 y 93 superiores), legales (art. 253 del CC y 23 del CIA) y convencionales, que desde un entendimiento sistemático y prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, permite afirmar lo siguiente: (i) Los padres que (…) no conviven juntos, pueden suscribir acuerdos conciliatorios de custodia compartida en tanto les corresponde de consuno la obligación del cuidado (…) de los hijos a partir de la progenitura responsable (…); (ii) En el curso de los procesos de familia en los cuales se debe decidir sobre la custodia y el cuidado personal de los hijos menores, el juez competente debe propiciar entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida, si ello se reporta en beneficio del interés superior (…); De tal manera que, la evaluación de las condiciones fácticas y jurídicas caso a caso son las que le permiten al operador judicial de familia determinar si, en aplicación de los artículos 42, 44 y 93 superiores, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, principalmente, es viable otorgar el ejercicio de la custodia compartida como un derecho que se erige en beneficio de los hijos comunes no emancipados, para que ambos padres participen activamente en el desarrollo armónico y en su bienestar integral.  (iii) Si persiste (…) la controversia sobre la custodia y el cuidado personal (…) y tanto las autoridades administrativas como judiciales advierten que el contexto familiar y las condiciones fácticas no permiten conceder la custodia compartida, de acuerdo a la valoración probatoria que realicen, lo procedente será definir a qué progenitor se le asigna el ejercicio de la custodia monoparental y al otro padre o madre no custodio se le regulará el régimen de visitas y la cuota alimentaria a que haya lugar”.

Todo esto, en aplicación de tres principios fundamentales: (i) la corresponsabilidad parental, (ii) la igualdad parental y, (iii) el derecho a la coparentalidad de los menores, para otorgarles las más altas garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres activamente.