Detención preventiva y subrogados penales
02 de Septiembre de 2021
Kleber José Barrios Núñez
Abogado penalista
La prisión preventiva es la medida cautelar más infamante que prevé nuestro ordenamiento procesal, que permite excepcionalmente encarcelar a una persona sometida a un proceso penal antes del dictársele sentencia.
Como contrapeso, la regla general es el derecho de toda persona a permanecer en libertad durante la ritualidad del proceso, principio que se encuentra consagrado en los artículos 7.3 y 7.5 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, artículo 9.3 del Pacto Internacional de los Deberes Civiles y Políticos que tienen jerarquía constitucional en nuestro país, como así también el artículo 93 de la Constitución Nacional.
De allí la importancia de comprender el carácter excepcional y subsidiario del instituto de la detención preventiva.
Los subrogados penales son medidas sustitutivas de la pena de prisión, que se conceden a los individuos que han sido condenados a esta pena, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por el legislador. De acuerdo con la legislación, los subrogados penales son: (i) la condena de ejecución condicional y (ii) la libertad condicional. Los subrogados penales son un derecho del condenado, siempre y cuando se verifiquen los supuestos objetivos y subjetivos que el legislador ha establecido. Si aquellos no se cumplen, es evidente que el juez no puede conceder tales beneficios, pues su competencia está limitada por lo dispuesto en la ley.
Ahora bien, es pertinente anotar que la institución de los subrogados penales obedece a una política criminal orientada a la mitigación y la humanización de la sanción punitiva. En efecto, en el marco del Estado social de derecho, la pena, como instrumento adecuado para servir a los fines de prevención, retribución y resocialización, debe ser necesaria, útil y proporcional[1]; esto significa que, si los mismos fines pueden lograrse por otros medios sancionatorios, debe preferirse el menos severo (pues el más restrictivo dejaría de ser necesario y útil), en aras de garantizar la dignidad del condenado.
En términos del ilustre tratadista Luigi Ferrajoli el "argumento decisivo contra la inhumanidad de las penas es (...) el principio moral de la persona humana, enunciado por Beccaria y por Kant con la máxima de que cada hombre, y por consiguiente también el condenado, no debe ser tratado nunca como un ‘medio’ o ‘cosa’, sino siempre como un ‘fin’ o ‘persona’ (...). Esto quiere decir que más allá de cualquier argumento utilitario el valor de la persona humana impone una limitación fundamental a la calidad y cantidad de la pena. (...). Resulta por eso un argumento no sólo pertinente sino decisivo e incondicionado a favor de la humanidad de las penas, en el sentido de que toda pena cualitativa y cuantitativamente (superflua por ser) mayor que la suficiente para frenar reacciones informales más aflictivas para el reo puede ser considerada lesiva para la dignidad de la persona"[2].
En virtud de lo establecido en el artículo 63 de la ley 599 de 2000 (Código Penal) habrá suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, cuando la pena impuesta no exceda de cuatro años de prisión y la persona condenada carezca de antecedentes y en caso de tenerlos se podrá conceder el beneficio si el juez estima que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.
Mientras ese es uno de los requisitos para acceder al beneficio mencionado, contradictorio es lo señalado en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, cuando dispone que la detención preventiva procede en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro años.
A la luz de los principios que orientan la política criminal, es inconcebible que se le imponga detención preventiva intramural a quien se le procesa por un delito cuya pena mínima es de cuatro años y luego de surtirse el tortuoso proceso, se le declare penalmente responsable e igualmente se le conceda el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se ordene su libertad, en virtud de que la condena impuesta fue de cuatro años.
Lo anterior indica, de manera lógica, que mientras el imputado estuvo amparado por la presunción constitucional, legal y natural de inocencia, el Estado lo mantuvo privado de la libertad, pero una vez desvirtuada su presunción de inocencia como consecuencia de la sentencia condenatoria proferida, el mismo Estado ordena su libertad. Estimo, sin lugar a equívocos, que cuando la conducta punible imputada tenga un mínimo de pena prevista de cuatro años, sin que concurran circunstancias de agravación genéricas o específicas y el imputado carezca de antecedentes, deviene improcedente la imposición de detención preventiva.
Sirve de paliativo procesal la expedición de la Ley 1760 del 2015, que, en su artículo 2º, adicionó un parágrafo al artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, en el cual precisa que durante la calificación jurídica provisional contra el procesado el juez de control de garantías deberá valorar de manera suficiente si en el futuro se configurarán los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, sin tener en consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.
Así mismo, la Ley 1760 del 6 de julio del 2015 modificó el artículo 307 de la Ley 906 del 2004, en tanto estableció que para imponer medidas de aseguramiento privativas de la libertad solo podrán imponerse cuando quien las solicita pruebe, ante el juez de control de garantías, que las no privativas de la libertad resultan insuficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la medida de aseguramiento y adicionó que la calificación jurídico provisional no será en sí misma determinante para inferir el cumplimiento de los fines que orientan la imposición de una medida de aseguramiento.
Lógico que, para la imposición de las medidas de aseguramiento, substancialmente de la detención preventiva, no alcanza con que se verifiquen los requisitos legales. Además, los jueces de control de garantías deben realizar un análisis de proporcionalidad en aras de comprobar si es procedente la restricción a la libertad del imputado.
Quiere decir esto que no basta con verificar los requisitos objetivos fácticos y materiales previstos en la Constitución y la ley, además, se debe realizar un test de proporcionalidad.
El escrutinio de proporcionalidad de la imposición de una medida de aseguramiento, y en específico de la detención preventiva, debe avalar que no se inmole de manera colosal el derecho a la libertad del imputado. En efecto, la privación de la libertad debe concordar con los siguientes parámetros:
- Estar orientada a cumplir uno de los fines constitucionales previstos en el numeral 1º del artículo 250 de la Constitución. Es decir, a asegurar (i) la comparecencia de los imputados al proceso penal, (ii) la conservación de la prueba y (iii) la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. Por expreso mandato legal, no se puede inferir automáticamente que se configure alguna de estas finalidades, por la gravedad de la conducta o la calificación jurídica provisional del delito.
- Ser “idónea” para conseguir la finalidad constitucional. Esto involucra hacer un análisis de utilidad, para determinar si la medida de aseguramiento es apta para lograr las finalidades constitucionales previstas. La medida de aseguramiento debe ser “necesaria”. Eso significa que no debe existir otro medio menos lesivo para los derechos del procesado que permita lograr con eficacia similar la finalidad perseguida. Además, si en un caso concreto se justifica la imposición de una medida de aseguramiento que restrinja en menor medida el derecho a la libertad y reporte la misma utilidad e idoneidad para alcanzar el fin legítimo que se propone, deberá acudirse a ella de forma principal.
- Ser “proporcional en sentido estricto”. Es decir, se debe establecer si la satisfacción de uno de los fines constitucionales previstos justifica la afectación de los derechos del procesado. La importancia de la satisfacción del objetivo debe ser superior y reportar altos beneficios procesales frente a la interferencia en la libertad del imputado. Así lo estipula la norma procesal acusatoria, la jurisprudencia y la doctrina.
Pero siempre nos preguntaremos: ¿para qué imponer medida de detención preventiva en audiencia preliminar, si al dictarse sentencia aflora el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena?
Es el principio de libertad personal el que resulta averiado ante el devaneo legislativo. No en vano, el Código de Procedimiento Penal implantado por el Decreto 50 de 1987 estableció en el artículo 439 las causales de libertad provisional en los siguientes términos: “Además de lo establecido en otras disposiciones, el procesado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria para asegurar su eventual comparecencia al proceso y la ejecución de la sentencia, si hubiere lugar a ella:
1. Cuando en cualquier estado del proceso estén demostrados los requisitos establecidos para suspender condicionalmente la ejecución de la sentencia. En este caso la libertad no podrá negarse con base en que el detenido provisionalmente necesita tratamiento penitenciario”.
El artículo 573 del Decreto 2700 de noviembre 30 de 1991 derogó el Decreto 050 de 1987.
El Legislativo tiene la palabra ante el mutis del judicial.
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