¿Consensualidad o formalidad? El efecto del incumplimiento y la formación del contrato electrónico

Mateo Sánchez García

Abogado de la Universidad del Rosario

Profesor de Derecho Comercial y Societario de la Universidad Libre de Colombia

El principio de consensualidad implica, entre otras cosas, que es válido y obligatorio el contrato si las partes han dado su consentimiento voluntaria y conscientemente a las obligaciones y términos establecidos y, además, que en el ejercicio de la expresión de la voluntad no hay formas determinadas.  También ayuda a prevenir la imposición unilateral de obligaciones injustas u onerosas, garantizando que cualquier acuerdo comercial se fundamente en la confianza y respeto mutuo, protegiendo la libertad individual y la autonomía privada, además de garantizar que los acuerdos sean válidos y obligatorios, porque se fundamentan en la verdadera expresión de la voluntad, siendo las formalidades la excepción a la regla.

Se podría pensar, entonces, que existe una tendencia hacia la elaboración y ejecución de contratos de una manera menos formal, impulsada por factores que incluye la tecnología, la globalización y la necesidad de una mayor flexibilidad y velocidad. Si bien esta tendencia ha dado a las partes una mayor libertad para negociar los términos apropiados, también ha resultado en una interpretación y aplicación más compleja de los contratos. Pero, precisamente, el fenómeno de los contratos electrónicos y las negociaciones a través de plataformas tecnológicas carece de toda consideración a la hora de examinar la voluntad real de las partes al contratar, especialmente en lo relativo al derecho de consumo, el cual utiliza contratos tipo de adhesión con condiciones generales de contratación.

Por ello, ha de debatirse si el principio de consensualidad sigue siendo relevante en un entorno en el que la tecnología y la automatización ha cambiado la forma en que nacen, negocian y ejecutan los contratos. Se argumenta que la tecnología ha hecho que sea más fácil para las empresas forzar a los consumidores a aceptar términos y condiciones que son injustos o abusivos, lo que pone en cuestión la verdadera voluntariedad del consentimiento. Además, en un entorno en el que los contratos se negocian y se ejecutan automáticamente, es posible que las partes no tengan una comprensión clara de los términos y las consecuencias de los contratos que se celebran.

Es importante entonces plantear: ¿cómo se pueden proteger los derechos de las partes y garantizar la verdadera voluntad del consentimiento en un entorno en constante evolución? Es por ello que las mismas compañías tecnológicas, por medio de sus sistemas, ya sea conscientemente u obedeciendo a normas impuestas por las diferentes jurisdicciones, han   propendido por mecanismos diferentes para asegurar no solo la protección del consumidor, sino que al parecer han manipulado o modificado el nacimiento de las relaciones jurídicas, el despliegue de los efectos obligacionales e, inclus, los efectos del incumplimiento. 

Lo anterior nos lleva a pensar: ¿Por qué a los contratos no los rige el principio de la formalidad en su nacimiento, si, al parecer, es un principio más adecuado a las realidades tecnológicas? La repuesta a simple vista es lo ya planteado en el sentido de que la finalidad de los contratos es establecer un acuerdo entre las partes de una manera más consciente. Sin embargo, la dinámica de consumo masivo y la necesidad de los consumidores por comprar desmedidamente ha hecho que se deje a un lado la importancia de la voluntad.

Se vislumbra entonces un radical cambio en cuanto a los efectos obligacionales, resolutivos y de incumplimiento, los cuales están íntimamente relacionados con las formalidades, las cuales, al parecer, modulan efectos diferenciados en los contratos.  Tales afirmaciones están lejos de poder ser explicadas a profundidad, sin embargo, ello se podría ilustrar con algunos ejemplos. 

La doble autenticación 

También conocida como autenticación de dos factores (2FA), es un método de seguridad utilizado para proteger las transacciones electrónicas. La doble autenticación requiere que el usuario proporcione dos formas diferentes de identificación antes de acceder a una cuenta o realizar una transacción. Estos dos factores pueden ser algo que el usuario sabe (como una contraseña) y algo que el usuario tiene (como un código de acceso generado por una aplicación en el teléfono del usuario).

En términos más concretos, cuando se utiliza la doble autenticación, el usuario debe proporcionar primero una contraseña, que es la forma más común de autenticación, luego, se le solicita que proporcione una segunda forma de autenticación, que puede ser un código de acceso generado por una aplicación en su teléfono móvil, una huella dactilar o una pregunta de seguridad. El objetivo de este proceso es asegurar que el usuario es quien dice ser, y no alguien que ha obtenido acceso a la contraseña.

La doble autenticación es una forma efectiva de proteger las transacciones electrónicas, ya que hace más difícil para los atacantes realizar transacciones sin la autorización del usuario. Si bien la doble autenticación no es completamente infalible, se considera una capa importante de seguridad para reducir el riesgo de fraude y el robo de identidad en línea, además de constituir una formalidad previa al consentimiento definitivo.  

Ventas en eBay y Amazon

La falta de pago de los productos adquiridos en estas plataformas puede tener diversas consecuencias:

1. Pérdida de calificación como comprador: si no se realiza el pago, la calificación como comprador puede verse afectada negativamente, lo que puede dificultar la capacidad para realizar futuras compras en la plataforma.

2. Cancelación de la transacción: si no se realiza el pago, la transacción puede ser cancelada y el vendedor puede volver a enlistar el artículo para la venta.

3. Penalización por parte de la plataforma, imponiendo sanciones a los compradores que no realicen el pago, incluyendo la prohibición temporal o permanente de realizar compras en la plataforma.

Es importante tener en cuenta que estas plataformas de comercio electrónico se fundamentan en la confianza y la reputación de sus usuarios, por lo tanto, es importante cumplir con las obligaciones como comprador y realizar el pago, manteniendo así una buena reputación para realizar futuras compras. Lo anterior nos lleva a reflexionar si el más grave de los efectos por incumplimiento contractual es la resolución del mismo o, por el contrario, el que deriva de las desmejoras en la reputación del comprador o el vendedor. 

Las prácticas de estas páginas se han visto impulsadas por factores como la globalización, la tecnología y la necesidad de una mayor flexibilidad y rapidez en la celebración de contratos. La tecnología ha permitido la creación de contratos en línea y la utilización de firmas electrónicas, lo que ha disminuido la necesidad de la presencia física y la firma manual para la creación de contratos válidos, y con ello se han creado mecanismos propios frente al incumplimiento o defectos en el mismo. Además, dicha globalización lleva a una mayor interacción entre partes de diferentes países, lo que requiere una mayor flexibilidad en la forma en que se negocia y se crean contratos, siendo verdaderas políticas empresariales crear marcos comunes en cuanto a los efectos del incumplimiento que trasciende las jurisdicciones. 

El pago en línea de transacciones electrónicas 

En las nuevas formas de hacer comercio electrónico se ha abogado aún más por formalidades enfocadas al pago de las prestaciones y requisitos de seguridad que a una verdadera interpretación de lo que las voluntades de las partes pretenden al contratar. Y es que podría pensarse que un contrato electrónico se perfecciona, una vez se realice la confirmación de la identidad de las partes, y una doble o triple corroboración del consentimiento, con lo que se entendería que la oferta es aceptada. Sin embargo, lo más importante es que el pago sea efectivamente realizado, ya sea por tarjeta de crédito, o sistemas de corroboración de identidad y tecnología de cifrado para prevenir fraudes, como PayPal, ello a pesar de que tradicionalmente el pago por sí solo no es suficiente para asegurar la existencia de un contrato válido y ejecutable.

Para corroborar lo anterior, imaginemos cuántas transacciones realizamos a diario, las cuales decidimos no pagar o sencillamente los métodos de pago no funcionan por factores de seguridad. Ello no implica per se un incumplimiento de las obligaciones, ya que los efectos adversos del mismo vendrían inmersos en el mismo hecho del pago, o lo que es lo mismo, el consentimiento en cuanto al nacimiento de las obligaciones estaría sujeto al pago efectivo del producto. Ello al margen de ser un problema jurisdiccional, al no realizarse el pago por parte del comprador se estaría sometido en principio a las medidas unilaterales de la plataforma (Amazon, eBay, etc.).

El pago podría ser visto como una confirmación del acuerdo entre las partes y una indicación de que la oferta ha sido aceptada, cuestión que para el tradicional derecho resultaría en un exabrupto, ya que el pago, por sí solo, no es suficiente para garantizar la existencia de un contrato válido y ejecutable. Lo anterior no desconoce el hecho de que para que todo contrato  sea válido es necesaria la conjunción de requisitos fundamentales para su formación (consentimiento, objeto, causa y capacidad, etc.), pero que, en el caso de la transacción electrónica, adicionalmente puede incluir la oferta y aceptación de la misma por mecanismos que corroboren doblemente la intención del contratante, la identificación de las partes por medio de la doble autenticación o la descripción suficiente del producto con la finalidad de no verse comprometida la voluntad por un vicio del consentimiento. Sin embargo, dichos requisitos no serán tan determinantes en el nacimiento del contrato, como el pago, el cual se hace, por lo general, coetáneamente a la aceptación, o incluso, en ciertos casos, es difícil discernir que dichas situaciones ocurran en dos momentos diferentes. 

El derecho formulario 

Los anteriores comentarios parecen estar más relacionados con el antiguo derecho formulario que con el derecho posterior; sistema que se basaba en formatos escritos estandarizados, los cuales permitían que las personas pudieran resolver disputas legales sin necesidad de recurrir a los tribunales, lo que resultaba más eficiente y económico.

Estos formularios eran documentos escritos que contenían las preguntas, respuestas y fórmulas necesarias para resolver una disputa legal en particular. Los formularios cubrían una amplia variedad de situaciones legales, como la compraventa de bienes, la deuda y la propiedad, etc. La diferencia actual es que esos formularios pueden, incluso, utilizar inteligencia artificial, chatbots y unsin número de mecanismos de autenticación y verificación, programados hasta para resolver dispuestas en línea. 

Con el tiempo, el sistema de formularios legales se expandió más allá de Roma y se adoptó en otras partes de Europa. En la Edad Media, los formularios se convirtieron en una parte integral del sistema legal europeo, y se utilizaron para resolver una variedad de disputas legales.

Se podría pensar que el uso de formularios en la era moderna ha disminuido, ya que se han desarrollado otros métodos para resolver disputas legales. No obstante, hay que recordar que todo lo que se hace en las páginas web y el entono digital constituye, generalmente, documentos en el sentido legal de las legislaciones. Hay que tener en cuenta que en su momento la utilización de formularios estandarizados en ciertas áreas del Derecho, como la compraventa de bienes y la propiedad, fueron, al igual que ahora, mecanismos de seguridad.

Por último, hay que decir que, a pesar de que la transición hacia el principio de la consensualidad se vio impulsada por diversos factores, entre ellos el desarrollo de la economía de mercado y la necesidad de un sistema legal más flexible y adaptable a las necesidades de los individuos y las empresas, además de ser promovido por corrientes de pensamiento que enfatizaban el valor de la libertad individual y el respeto a los derechos humanos, hoy en día se ven apaciguados dichos planteamientos por la inmediatez y velocidad de las tecnologías y la interconexión digital, las cuales ven en los formularios en línea un espacio propicio para acelerar esos procesos de inmediatez en la contratación y un medio ideal para impulsar la compulsión desmedida del consumismo moderno.