Prohibición de exportaciones a Israel

Jorge Humberto Botero

Abogado de la Universidad de Antioquia

Exministro de Comercio

Lorena Garnica de la Espriella

Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana

Magíster en Derecho de los Negocios y socia de Ecija.

Mediante el Decreto 1047 del 2024, el Gobierno Nacional ha impuesto la prohibición de exportar carbón a territorio de Israel, a pesar de que no formula glosa alguna a los empresarios que surten ese mercado. Sus móviles son exclusivamente de política internacional. Cuestionar la legalidad de ese decreto es el objetivo de este análisis.

(i) Invalidez del decreto por falsa motivación

Es cierto que la guerra en Gaza causa innumerables daños a la población que vive en esa región palestina, pero no lo es menos que la última fase de este conflicto milenario se inició con un ataque terrorista a la población civil en territorio israelí, en el que fueron asesinadas personas inermes, incluidos niños. Sin embargo, el Gobierno no se percata de los horrores que esta guerra, como cualquiera otra, genera. Su visión es por completo unilateral y por esa razón decidió romper relaciones con el Estado de Israel. Por el contrario, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas ha exhortado a las partes buscar un acuerdo que ponga fin al conflicto. Por consiguiente, no puede el Gobierno colombiano invocar la posición de Naciones Unidas para justificar la prohibición de exportar carbón a Israel.

Para justificar la medida, el decreto invoca principios constitucionales correctos sin asumir la carga de probar su pertinencia para la decisión adoptada. Es verdad que los tratados internacionales vigentes gozan del mismo estatus de la Constitución; que los colombianos tenemos derechos y obligaciones derivados de nuestra condición de tales; que la propiedad y los demás derechos de índole económico pueden ser subordinados al bien común. No obstante, de estas menciones abstractas no se desprende la legalidad de las medidas restrictivas adoptadas por el Gobierno.

Según el Gobierno, el articulo XX (a) del GATT, permite a los miembros de la OMC “la implementación de las medidas necesarias para proteger la moral pública”. Esa disposición del GATT es incompatible con la Constitución colombiana. Como el nuestro es un Estado de derecho y como el libre desarrollo de la personalidad está garantizado, solo somos responsables por trasgredir normas jurídicas vinculantes. Sin embargo, si llegáramos a admitir que el Gobierno puede velar por la moralidad pública, la pregunta que tendría que responder es esta: ¿de qué manera ella se salvaguarda si a unos cuantos ciudadanos y empresas se les prohíbe desarrollar una actividad que, hasta ahora, es lícita?

Para el Gobierno, el conflicto armado del que Israel es, en su sentir, culpable, “configura una amenaza contra la seguridad nacional de Colombia”. Vistas las cosas con un grado mínimo de sindéresis, nada permite considerarlo así. Esa guerra ocurre lejos de nuestras fronteras. Ninguna de las partes en conflicto o sus aliados ha lanzado amenazas contra Colombia. Las estrategias de la fuerza pública y el presupuesto a ella asociado no han sido modificados para atender esa contingencia. 

(ii) Violación de las obligaciones asumidas mediante tratados internacionales vigentes

Nos referimos a los tratados multilaterales vigentes, principalmente el constitutivo del GATT de 1994 y al bilateral vigente con el Estado de Israel. El primero de ellos permite establecer medidas de salvaguardia para evitar prácticas desleales en el comercio, o impedir flujos extraordinarios de importaciones que pongan en jaque la producción nacional. Lo mismo se estipula en los tratados bilaterales. Esta es la hipótesis contraria a la que ha sucedido. Bajo el supuesto de que queremos castigar a otros, hemos decidido castigarnos a nosotros mismos.

Prescribe la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, artículo 63, que “La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares entre partes de un tratado no afectará a las relaciones jurídicas establecidas entre ellas por el tratado, salvo en la medida en que la existencia de relaciones diplomáticas o consulares sea indispensable para la aplicación del tratado”. El Gobierno, que no ha puesto en duda que el tratado se encuentre vigente, no cita disposición alguna para justificar la prohibición de exportar carbón.

No tiene, pues, sustento la medida adoptada en el derecho internacional pertinente.

(iii) Participación desigual de unos ciudadanos y empresas en la financiación de las cargas públicas

En su título primero (que trata de los principios fundamentales) la Constitución define que uno de ellos consiste en la “repartición equitativa de las cargas públicas”. La prohibición de exportar carbón a Israel no obedece a que quienes desarrollan esa actividad hayan cometido infracción alguna. Se les impide hacerlo por un solo motivo: sancionar al gobierno de Israel por los crímenes que comete contra la población palestina. En su artículo 95, dispone que estamos obligados a “Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad”.

Las restricciones impuestas a unos cuantos agentes económicos para realizar ciertas actividades a fin de que el Gobierno pueda cumplir determinados propósitos políticos, pone de presente un desequilibrio fundamental: los beneficios son (admitámoslo así) para todos; el gravamen, para unos pocos empresarios, sus trabajadores y proveedores; de modo indirecto los fiscos municipales.

(iv) Intervención del Estado sin mandato legal previo

Sostiene el decreto cuestionado que la medida que adopta implica una intervención del Estado en la economía. Así es. La cuestión que debe dilucidarse es si esa intervención se realiza conforme a la Constitución, toda vez que esta, en su artículo 333, dispone que “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley”.

El decreto glosado dice que el artículo 259 de la Ley 2294 del 2023 le faculta para adoptar “medidas comerciales de carácter restrictivo, como lo es la suspensión de las exportaciones, por razones de seguridad nacional”. Como la cita es incompleta, es menester advertir que el articulo esta referido a la protección de la seguridad alimentaria y la producción nacional frente a prácticas desleales de comercio. En efecto:

El Gobierno nacional promoverá la defensa comercial de la Nación mediante una política de remedios comerciales y aranceles inteligentes, con el fin de lograr un equilibrio en las condiciones de competencia para la producción nacional frente a las importaciones y la defensa de las ramas de la producción afectadas por prácticas desleales y maniobras contrarias al libre comercio internacional, la soberanía alimentaria y el adecuado funcionamiento del mercado

Así las cosas, la juridicidad del decreto es inexistente como consecuencia de la falta de norma legal que habilite su expedición, requisito ineludible contenido en la Carta.

(v) Importancia del precedente

Preocupa que el Gobierno pueda, en contra de la previsión contenida en el artículo 333 de la Constitución, intervenir en los elementos centrales de la economía de mercado sin un respaldo legal suficiente. Estaría a su alcance regular los precios de los bienes de consumo popular; establecer descuentos obligatorios en favor de determinados grupos de consumidores; obligar la compra alimentos a ciertas comunidades; ordenar la reducción de las tarifas de los servicios públicos; reservar para el Estado el suministro de bienes o servicios, para solo dar unos ejemplos.

Podría el Gobierno, convertir el modelo económico previsto en la Constitución, que descansa en la economía de mercado modulada por la intervención estatal ordenada por la ley, en un sistema estatista. El precedente es grave para todas las actividades empresariales.

(vi) Un balance preliminar de los efectos del decreto

En su parte resolutiva, el decreto consagra una excepción a la regla que prohíbe las exportaciones a Israel para proteger “los negocios jurídicos perfeccionados hasta la entrada en vigencia del presente decreto…”. Así tiene que ser como consecuencia de reglas imperativas contenidas en la Constitución.

Esta circunstancia determina que el impacto de la medida sea mínimo o nulo. Como consecuencia de evidentes economías de escala, la producción y exportación de carbón la desarrollan muy pocas empresas. La eficacia de la normativa glosada sería muy reducida. No obstante, el impacto adverso en la seguridad jurídica y el clima de inversión serían considerables.

(vii) Glosas de índole formal

Finalmente, recordemos que el Estado colombiano, con miras a mejorar y reducir la calidad de su producción reglamentaria, y con ocasión del acceso a la Ocde, adoptó mejores prácticas regulatorias que se adoptaron en el Decreto 1081 de 2015.

En esta norma, se pretendió identificar las razones que conducen al Gobierno a emitir un decreto a fin de evitar falsas motivaciones y mitigar la acción con daño del Ejecutivo al momento de proferir una reglamentación; para ello, se obligó la adopción de una memoria justificativa de cada decreto, contentiva de unos mínimos fundamentos para su emisión (art. 2.1.2.1.6.).

Esta memoria justificativa es el sustento que da trazabilidad a los antecedentes, razones de oportunidad y conveniencia que justifican la expedición de una norma con el fin de garantizar que su emisión aporta al bienestar común y es necesaria. En el caso que nos ocupa, la justificación del Decreto 1047 de 2024 no solo es pobre, sino que falta a la verdad, cuando menos en los puntos que seguidamente se señalan:

•          La justificación de la norma implica que el originador de la misma defina si el acto administrativo tendrá impacto económico alguno.

En este caso el Gobierno no se tomó el trabajo de cuantificar el efecto en la economía de la prohibición contenida en el decreto. Se deja rastro de un análisis mediocre identificando como “impacto económico” una frase ausente de estimaciones cuantitativas “El impacto económico se estima atado a los posibles efectos de la medida sobre el comercio bilateral”.

•          La sustentación del decreto dispuesta para comentarios ciudadanos citaba el Acta 41 del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior. Dicho órgano debió haber recomendado la decisión adoptada en el decreto en el marco de sus funciones, empero, es claro que el acta citada no se suscribió antes de la expedición del decreto, y a la fecha de redacción de este documento tampoco ha sido publicada en la página web de Ministerio de Comercio, en consecuencia, el principal requisito técnico para la emisión del acto administrativo no se produjo.

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