Responsabilidad médica: ¿inmune a la constitucionalización del derecho privado?

Diego García Vásquez

Jefe del Área de Derecho Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Sede Cajicá

La constitucionalización del derecho privado es una realidad. Ella ha entrado en las relaciones patrimoniales de los particulares, cuyo objeto es el intercambio de bienes y servicios por medio de contratos. En ese marco, la jurisprudencia ha reconocido “derechos” que nunca se hubieran reconocido bajo los cánones del derecho civil y comercial. El fenómeno ha tenido aciertos y desaciertos, y este no es el escenario para dilucidarlos. Lo cierto es que el fenómeno existe y que, sin excesos y con límites, resulta necesario, bajo el axioma de la concordancia que todas las relaciones jurídicas deben guardar con la “norma de normas”.

Sin embargo, pareciera que hay ámbitos en los que el fenómeno de marras no se aplica. Ello ocurre en el ámbito de la responsabilidad civil médica, donde las reglas probatorias socavan la tendencia flexibilizadora que refulge en otros ámbitos, al amparo del discurso ius fundamental. Tanto la ley como la jurisprudencia han condenado a las víctimas de mala praxis a no recibir una reparación plena de sus perjuicios, a pesar de la concurrencia de las condiciones sustanciales para su procedencia.

En un primer momento, la jurisprudencia de casación introdujo en Colombia la clasificación francesa de las obligaciones de medios y de resultados, aunque nosotros no teníamos ni tenemos el problema que los franceses solucionaron con dicha clasificación; es decir, nuestra jurisprudencia resolvió un problema inexistente en nuestro derecho, lo que no solo debe verse como una anécdota macondiana más, sino también como una decisión que tuvo repercusiones jurídicas en materia probatoria.

La susodicha clasificación le impone al acreedor la carga de probar la culpa del deudor si la obligación incumplida es de medios, y le impone al deudor la carga de probar una causa extraña si pretende exonerarse frente al incumplimiento de una obligación de resultado. Por su parte, el inciso tercero del artículo 1604 del Código Civil establece una presunción general de culpa del deudor contractual, que resulta más benéfica probatoriamente para el acreedor, dada su generalidad.

Carga probatoria

En contraste, la regla de prueba que surge de la clasificación implica, en responsabilidad médica, que el paciente debe demostrar la culpa del médico, lo que lo ubica en una posición de desventaja con respecto a su deudor, dada la complejidad técnica que reviste la culpa médica. Se perjudica, entonces, a la parte débil de la relación y se vulnera el derecho a la igualdad material de las partes en el proceso.

Ahora bien, podría afirmarse que la crítica anterior desconoce el hecho de que la incorporación de la clasificación se hizo en los años treinta[1], cuando aún no había emergido la constitucionalización del derecho privado. Esa crítica tendría sentido si la Corte Suprema de Justicia solo hubiera acogido la clasificación en las sentencias hito, pero en el siglo XXI, en pleno auge de la corriente constitucionalizadora del derecho privado, también lo ha hecho[2], principalmente en procesos de responsabilidad médica, afirmando que las obligaciones de los médicos son de medios.

El desequilibrio que esta clasificación promueve fue subsanado parcialmente por el legislador, al expedir el Código General del Proceso, en cuyo artículo 167 se estableció, como poder del juez, la posibilidad de dinamizar la carga de la prueba. Al margen de que el legislador consagró esta regla como potestad y no como deber, la jurisprudencia ha anulado su aplicación, pues en la Sentencia SC 9193-2020 (jun. 28/17) se afirmó lo siguiente: “… Siendo la carga de la prueba una regla de conformación sintáctica de la decisión judicial, los detalles de su distribución únicamente pueden estar establecidos por la norma sustancial que rige la controversia, o bien por una presunción de tipo legal, pero jamás por una intervención de estirpe judicial”.

Con el fragmento citado, la Corte cerró de tajo la aplicación de las cargas probatorias dinámicas, aduciendo, contra la evidencia legal, que el juez no tiene competencia para hacer la distribución de tales cargas, pues, según ella, dicha competencia es privativa del legislador, que la materializa al expedir las normas sustanciales.

Normativa

El legislador tampoco ha colaborado mucho. En el artículo 26 de la ley 1164 de 2007 (que regula el talento humano en salud), estableció que la relación de asistencia en salud genera una obligación de medios basada en la competencia profesional y, en el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011 (que reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud), ratificó esa calificación. De manera que estas normas validaron los yerros jurisprudenciales, estableciendo sin matices que las obligaciones de los médicos y prestadores institucionales de salud son de medios.

Finalizo este punto diciendo que los médicos asumen obligaciones de medios y de resultado. La de curar o evitar la agravación o muerte del paciente es quizás la única que puede calificarse como de medios; no lo son la de operarlo, la de suministrarle información relevante, la de auscultarlo, la de prescribirle medicamentos que necesite, la de prestarle primeros auxilios en caso de emergencia, la de no someterlo a tratamientos innecesarios, etc.

Medios de prueba

Otro aspecto que redunda en perjuicio del paciente es el de los medios de prueba. En los procesos de responsabilidad médica, las pruebas fundamentales son la historia clínica, el dictamen pericial y el testimonio técnico. La historia clínica es redactada por el médico y por su personal subordinado, el dictamen lo elabora un perito con base en la historia clínica y el testimonio técnico lo rinden profesionales que normalmente trabajan con el médico en la institución de la que ambos son empleados y que casi siempre es parte demandada en el mismo proceso.

Todo esto evidencia la dificultad que tiene la víctima para acreditar los elementos estructurales de la responsabilidad, particularmente la culpa, factor de atribución preponderante en el caso de la responsabilidad profesional, así como de la relación causal entre el daño y el acto médico. La estructura probatoria del proceso de responsabilidad riñe con las perspectivas de éxito de las pretensiones, a pesar de que al paciente le asista el derecho al resarcimiento.

Lo propongo es que los jueces apliquen los cánones constitucionales que se han decantado en las relaciones jurídicas en las que hay parte fuerte y parte débil. Ello ocurre evidentemente en la relación médico-paciente, pues el médico y la institución, al afrontar el proceso, cuentan de antemano con la información técnica de la que el paciente carece y con la posibilidad de encubrir anticipadamente sus culpas profesionales.

En otros ámbitos, tanto sustanciales como procesales, se han conseguido variaciones equitativas de las reglas, como flexibilizar los términos de exigibilidad de las obligaciones cuando el deudor ha sido secuestrado, la imposición de tratamientos de fertilidad a costa de las entidades prestadoras del servicio de salud o la imposición de asegurados de alta siniestralidad a las aseguradoras.

En responsabilidad médica, bastaría con aplicar el Código Civil, cuyo artículo 1604 está vigente y consagra una presunción general de culpa contra el deudor incumplido. Ello implicaría inaplicar la clasificación de las obligaciones de medios y de resultados, para lo cual el juez dispone de dispositivos como la excepción de inconstitucionalidad o la primacía del derecho sustancial, pues esa clasificación configura una regla probatoria y, por tanto, procesal.

Asimismo, sería útil moderar equitativamente el rigor de los artículos 26 de la Ley 1164 de 2007 y 104 de la Ley 1438 de 2011, en el sentido de entender que no todas las obligaciones médicas son de medios. Para ello, se puede acudir al reconocimiento que la Corte Constitucional ha hecho del derecho fundamental a la reparación integral (Sent. C-344/17), cuyo núcleo esencial ciertamente se desatiende con el estado de cosas que hoy opera.

En síntesis, lo que se propone es que la constitucionalización del derecho privado se aplique también en los procesos de responsabilidad médica; lo contrario llevaría a la inaceptable conclusión de que, en esta área, como se diría en el trópico, el discurso constitucional no pegó.