La renovada concepción del daño por pérdida de la oportunidad: un nuevo capítulo en la Corte Suprema

Sergio Rojas Quiñones
Profesor universitario

El año pasado trajo varias sorpresas en materia de responsabilidad. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia adoptó decisiones que revivieron la discusión de temas polémicos como la responsabilidad del Club El Nogal por el atentado terrorista del 7 de febrero de 2003, la distinción de las obligaciones que surgen de la prestación de servicios médicos y, de forma muy notoria, el daño por pérdida de la oportunidad.

En este último aspecto, la novedad la marcó una sentencia sustitutiva que la Sala profirió como juez de instancia, el 24 de abril de 2024 (SC456-2024)[1]. El fallo, aunque ha pasado relativamente inadvertido, marca un hito –no necesariamente favorable– en el análisis de la figura del daño por pérdida de la oportunidad en Colombia. La razón: reconoció a una víctima de una mala praxis médica y a su familia un daño por la pérdida de la oportunidad de tener una vida sana.

Los hechos

En este caso puntual, le correspondía a la Corte determinar si los demandados habían incurrido en responsabilidad civil médica por la deficiente atención de una madre en el momento del parto de su hija. Se alegaba que la ausencia de un monitoreo oportuno, así como la falla en la aplicación de los protocolos médicos, retrasó el diagnóstico de un parto complejo, lo que evitó que se adoptaran las medidas para facilitar el nacimiento de la menor y, a la postre, resultó en hipoxia perinatal y en una discapacidad vitalicia de la recién nacida.

La postura de la Sala de Casación Civil

La Corte arribó a dos grandes conclusiones en su decisión sustitutiva, tras haber casado el fallo de segunda instancia, que había exonerado a los demandados: (i) encontró, en primer lugar, que las pretensiones orientadas a declarar la responsabilidad médica por la totalidad del resultado dañoso, esto es, por todas las secuelas que sufrió la víctima, no eran procedentes, porque no estaba probado, a ciencia cierta, que la conducta de los demandados fuera la causa de ese resultado; pero, (ii) consideró que lo que sí está probado es que dicha conducta, cuando menos, privó a la víctima –y a sus familiares– de la oportunidad de tener una vida sana. Concluyó, entonces, que este segundo perjuicio extrapatrimonial sí debía ser compensado, y fijó un monto en salarios mínimos legales mensuales vigentes porque la víctima directa no podrá tener la vida que, en ausencia del hecho, tenía la oportunidad de tener.

El nuevo capítulo: una onda expansiva del daño por pérdida de la oportunidad

Aunque intuitivamente pareciera razonable, la cuestión llamativa es el camino dogmático que la Corte recorrió para llegar a esta sentencia de sustitución. Ni un libro alcanzaría para estudiar, en detalle, todo lo que la Corte señaló en su fallo, por lo que procuraré resumir, con suerte, los temas más centrales:

(i) La interpretación de la demanda

Lo primero que llama la atención es que la Sala Civil acudió a una extensiva (y muy dilatada) interpretación de la demanda para poder analizar la pretensión del daño por pérdida de oportunidad. Para decirlo en corto: el demandante había solicitado la compensación de este perjuicio como una pretensión consecuencial a la declaratoria total de responsabilidad civil. Pero como la Corte descartó la posibilidad de condenar, en un todo, la responsabilidad, interpretó la demanda y consideró que la petición de la pérdida de la oportunidad era una pretensión subsidiaria y no consecuencial a la principal, con lo que estaba autorizada para analizar ese pedimento como un “título de imputación” y un daño autónomo.

¿Cómo infirió que una pretensión era subsidiaria cuando el demandante expresamente la calificó de consecuencial? Difícil de saberlo, entre otras, por el escueto análisis que hace la Corte. El mensaje que queda, eso sí, es que la pérdida de la oportunidad tiene un rol de salvavidas: si la pretensión principal falla, los jueces parecen estar autorizados a extender la demanda al punto de hacer de una petición consecuencial, una subsidiaria.

(ii) El rol de la pérdida de la oportunidad

Sabido es que los sistemas comparados discuten si este perjuicio es, realmente, un perjuicio que deba ser tratado como categoría autónoma a los demás (el enfoque francés, por ejemplo) o si, por el contrario, corresponde a una solución causal para los casos de incertidumbre. Así, hay quienes defienden que la pérdida de la oportunidad es un daño autónomo (la frustración de la posibilidad cierta de una ganancia o provecho), mientras que otros consideramos que no debería ser un daño –quizás mejor, un perjuicio–, sino un asunto de causalidad: la posibilidad de condenar los casos de incertidumbre causal a través de una regla probabilística o proporcional, sin modificar el concepto de daño. Una condena en virtud de la probabilidad de haber causado.

La Corte, sin embargo, hace un híbrido en este caso: aun cuando menciona expresamente que el daño por pérdida de la oportunidad es un daño autónomo en Colombia, advierte que es una invención para resolver un problema puramente causal. Dice la corporación que “la pérdida de una oportunidad comporta a la reparación proporcional, parcial, fraccionada o probabilística con distribución equilibrada, armónica y coherente de la incertidumbre causal de un resultado dañoso probable, evitando, por un lado, la injusticia de no repararlo, y por otro lado, la reparación plena cuando no hay certeza absoluta, sino la probabilidad razonable respecto a que un determinado evento, hecho o comportamiento pudo o no causarlo”[2].

Esta tesis es particular, más allá de lo dogmático, por el espíritu que traduce: decididamente reconoce que el daño por pérdida de la oportunidad es un mecanismo para salirle al paso a los casos en que no se sabe si la conducta causó.

La cuestión es que quienes han reconocido en la pérdida de la oportunidad una solución al problema de incertidumbre causal han dotado a la figura de una serie de protecciones para evitar que sea usada de forma excesiva (por ejemplo, establecer cómo se mide la probabilidad, qué criterios se aplican, qué tipo de incertidumbre causales acceden a este remedio, entre otras). Pero como la Corte lo trató como un daño autónomo –que resuelve problemas causales–, no adopta ninguna de esas importantes protecciones. Solamente enuncia los requisitos tradicionales del daño por pérdida de la oportunidad, en cuanto a que se frustre una chance que sea real, verídica, seria y actual.

¿Quién define qué es una oportunidad con esas características? ¿Por qué una oportunidad del 10 % puede no ser seria –aunque existe y es real– y una del 40 % sí? ¿Quién marca el estándar? Nadie lo sabe. Por eso, la figura ha sido tan criticada cuando se trata como un daño autónomo: implica asumir que, aunque las oportunidades son un interés tutelado por el derecho de daños, no cualquier oportunidad –aunque sea baja pero cierta–, merece salvaguarda. Como si no pagáramos los lucros cesantes pequeños en cuantía o los daños emergentes de bajo monto.

(iii) La pérdida de la oportunidad extrapatrimonial

Todo lo anterior llevó a un resultado: que la Corte condenara a una reparación por pérdida de la oportunidad. Pero lo hace en el contexto extrapatrimonial, en tanto considera que la posibilidad que perdieron las víctimas fue la de llevar una vida sana, y haber visto “truncada de manera definitiva la posibilidad de que su hija naciera sana y pudiera desarrollar su potencial en cada fase de la vida en unas condiciones de salud normales o deseables”[3].

Pero ¿no es acaso la pérdida de la posibilidad de disfrutar los placeres de la vida y desarrollarse en situación de normalidad ya un perjuicio autónomo denominado daño a la vida de relación? Realmente las fronteras se vuelven tremendamente difusas. La Corte condenó por la frustración de la chance de tener una vida sana, a través del daño por pérdida de la oportunidad, cuando eso parece ser propio del terreno del daño a la vida de relación, solapando los dos conceptos. ¿Cómo distinguir en el futuro cuándo algo es pérdida de la oportunidad de una vida sana y cuándo un daño a la vida de relación? Parece imposible.

A esto se suma que dio una cuantía de 100 salarios mínimos para la víctima directa y sus padres, y 50 salarios mínimos a las abuelas. Se destaca de esta condena que (i) la Corte usó el criterio de salarios mínimos que parece contradecir lo que ella misma había dicho en cuanto a los topes indemnizatorios, medidos en pesos; (ii) sobre las sumas no aplicó ningún criterio probabilístico o de oportunidad; simplemente lo dedujo de las pretensiones y del arbitrio judicial, y (iii) ordenó un pago a las víctimas de rebote –padres y abuelas de la menor–, sin que sea claro si ellas también sufren la pérdida de la oportunidad de una vida sana.

En suma, un fallo que deja más cuestionamientos que certezas. La pérdida de la oportunidad es un tema que, de agache, se ha afianzado en nuestro sistema. Con este fallo, sin embargo, conviene discutirlo y tratarlo a profundidad porque, en verdad, implica todo un nuevo capítulo para los casos de responsabilidad.

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