La desigual familia de crianza de la Ley 2388 de 2024

Juan David Peña-Gómez
Investigador y estudiante de Derecho e Historia en la Universidad Nacional de Colombia
Contacto: jupenago@unal.edu.co

El 26 de julio de 2024 fue promulgada la Ley 2388, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre la familia de crianza”. Esta norma, sin duda, representa un avance significativo en la comprensión, tratamiento y reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico a la institución de la familia y los modelos específicos que encajan en la noción de la misma, siendo ello fundamental para acceder a muchas de las protecciones y garantías de tipo laboral, pensional, sucesoral e, incluso, penal que se le otorgan a estos grupos de personas unidas por vínculos de sangre o de derecho (parentesco) al ser “el núcleo fundamental de la sociedad” (C. P., art. 42). Es así como el derecho de familia ha reconocido en mayor o menor medida varios tipos de familias, como la nuclear, la extensa, la unipersonal, la compuesta, la ensamblada y, ahora, la de crianza, ello a medida que se van dando los avances sociales y culturales respecto a nuestras formas de relacionarnos y los vínculos amorosos, afectivos y de auxilio o ayuda que se crean día a día.

No obstante, el concepto de familia de crianza no es extraño al derecho de familia en Colombia. Aunque este es el primer reconocimiento legislativo que se tiene, la jurisprudencia constitucional y la ordinaria de familia han realizado pronunciamientos puntuales donde han reconocido la existencia de estos relacionamientos y han ordenado medidas para otorgar protección en igualdad de condiciones que la “familia consanguínea”. Decisiones de tutela de la Corte Constitucional, como las sentencias T-070 de 2015, T-606 de 2013 o T-279 de 2020, o providencias de constitucionalidad, como las sentencias C-577 de 2011 o C-107 de 2017, han confirmado que los hijos de crianza se encuentran en igualdad de condiciones frente a los hijos consanguíneos y adoptivos. De esta forma, se ha reconocido el contexto social y cultural en el que se da una familia de crianza y dignificado los derechos de la familia y de los niños, especialmente en relación con la seguridad social.

Así mismo, la familia de crianza también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia, en decisiones como las sentencias STC-60092018, STC5594-2020, SC4856-2021, SC1171-2022, SC3327-2022 o SL355-2023, en las que se han tenido en cuenta roles de padres, hijos, abuelos o nietos de crianza para efectos del reconocimiento del estado civil y sus derechos patrimoniales, especialmente en materia pensional y sucesoral.

Norma necesaria

En este sentido, la Ley 2388 de 2024 no trae ninguna novedad para el ordenamiento colombiano, pero era completamente necesaria su elaboración e implementación para definir legalmente los elementos, particularidades y procedimientos alrededor de la institución de la familia de crianza. Hasta antes de su promulgación, este tipo de familias, que buscaban el reconocimiento de sus vínculos y la protección de sus derechos, se veían obligadas a llevar procesos judiciales extensos y acudir a los pronunciamientos jurisprudenciales ya mencionados (algunos de ellos sin efectos erga omnes), en un ambiente de completa incertidumbre sobre la situación de sus derechos. (Lea El nuevo estado civil de hijos de crianza)

Pese a que las intenciones del legislador sean del todo progresistas, altruistas y bondadosas, es necesario revisar a detalles los nuevos elementos que trae esta legislación, al igual que sus repercusiones en otras áreas del Derecho y su interacción con el andamiaje jurídico colombiano.

El primer factor a analizar son las definiciones de familia, hijo(a), padre o madre, abuelo(a) y nieto(a), todos ellos con el apellido “de crianza”. La norma concibe que ingresan dentro de estas definiciones los grupos de personas en los que han surgido de hecho, y por causa de la convivencia continua, estrechos lazos de amor, afecto, apoyo, solidaridad, respeto, auxilio y ayuda mutuos entre sí, propios de la relación de familia, durante un periodo de tiempo no menor a cinco años. En este sentido, se crea una relación entre el individuo que es acogido para su cuidado, protección y educación durante el mencionado periodo y la familia o personas diferentes a sus padres biológicos, sean consanguíneas o no, que lo acogen en su núcleo familiar de forma voluntaria y en virtud de lazos afectivos y emotivos.

La norma tiene unos puntos muy buenos que hay que resaltar, relacionados con la exigencia de abrigo, provisión moral, material y económica, y trascendencia del ámbito privado al público que recae en los padres de crianza en relación con el menor que acogen. Así mismo, se da una plena igualdad en relación con el régimen de visitas familiares a personas privadas de la libertad, la licencia obligatoria y remunerada de luto por cinco días hábiles y los derechos en materia de seguridad social en salud, pensión y subsidio familiar que se le reconocen a los hijos biológicos. Sin embargo, con una somera revisión del articulado, también surgen los siguientes cuestionamientos:

- ¿No hay más familiares de crianza? La Ley 2388 omite completamente la mención a hermanos, tíos, primos y sobrinos con el apellido “de crianza”, generando cierta incoherencia e incompatibilidad con las demás normas del articulado. En primer lugar, en materia de sucesión, se determina que aplicarán los mismos derechos y obligaciones que suscita el Código Civil, mismas normas donde los hermanos, tíos, primos y sobrinos tienen mayor o menor participación dentro del proceso sucesoral que no contempla la nueva ley. Esta misma situación se repite específicamente para los hermanos en relación con el derecho de alimentos y la regulación del régimen de visitas de la Ley 2229 de 2022, instituciones que intenta regular la norma aplicando indiscriminadamente el régimen, pero olvida que interactúan en ellos otros actores y no los menciona en lo absoluto.

- ¿Por qué el proceso lo puede iniciar únicamente alguno de los presuntos padres de crianza? Para la declaratoria de hijo de crianza, se exige el reconocimiento de la situación de hecho a través de sentencia judicial, derivada de un proceso de jurisdicción voluntaria en única instancia, o a través escritura pública ante notario. Estos procedimientos solo pueden comenzar por iniciativa voluntaria de los padres de crianza (legitimación por activa), tal y como se evidencia taxativamente en el parágrafo segundo del artículo 3º de la nueva ley. Se da así el caso problemático de muchas situaciones de hecho, en donde, por cualquier razón, los padres no pueden comenzar el proceso y quedan desprotegidos sus familiares al no estar legitimados para demandar.

- ¿Cuál es el propósito de las visitas periódicas del ICBF? El parágrafo tercero del artículo 3º establece que la autoridad competente de asuntos de familia (¿el ICBF?) realizará visitas periódicas por los seis meses siguientes a la fecha de ejecutoria de la sentencia (¿es decir que en los procesos notariales no se implementarían las mencionadas visitas?). La aplicación de estas inspecciones se vuelve extraña y sospechosa, como si se dudara de la igualdad de la familia de crianza con otras familias a las que claramente no se les hacen este tipo de seguimientos a menos que haya una situación excepcional que lo amerite.

- ¿Qué pasa con los padres biológicos? ¿Se “admitiría contradicción” dentro del proceso judicial? Otra omisión de la norma se relaciona con la situación de los padres biológicos, de los que la ley habla únicamente cuando hace obligatoria la prueba dentro del proceso de que la relación del menor acogido con ellos es precaria o inexistente, ya sea por su muerte o por cualquier otra razón. En este sentido, es válido preguntarse si les estaría permitido a los padres biológicos oponerse a la declaratoria de hijo de crianza en medio del proceso judicial, porque la ley en ningún momento lo contempla.

Estos cuatro puntos hacen cuestionable la igualdad de esta nueva norma, al punto de que hay seis procesos de constitucionalidad surtiéndose actualmente en la Corte Constitucional, en los que se duda parcial o totalmente de la nueva legislación. A mi parecer, se configura claramente una omisión legislativa relativa, violatoria del principio constitucional de igualdad, al no mencionar a los hermanos, tíos, primos y sobrinos de crianza, al igual que la falta de claridad sobre la situación de los padres biológicos del menor acogido por otra familia. Igualmente, no queda del todo claro la igualdad de la familia de crianza frente a otras familias sobre las que no recaen extrañas visitas del ICBF o la misma igualdad entre sus miembros, donde solo los padres estarían llamados a demandar su declaratoria.   

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