Celebración de convenios para la participación de entidades privadas sin ánimo de lucro en la actividad estatal

Santiago Garzón Amaya

Asociado de Contratación Estatal e Infraestructura

Lloreda Camacho & Co.

 

Al pensar cómo gestiona la administración pública sus necesidades, quizás la primera modalidad de contratación que llega a la mente es el contrato estatal, en donde, por naturaleza, un actor privado ofrece bienes, servicios o asume la ejecución de una determinada función pública, para que le sea reconocida una contraprestación.

 

Sin embargo, el Estado colombiano también está habilitado para celebrar convenios con privados, con el propósito de desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con sus funciones (convenios de asociación) o promocionar las actividades de algunos privados (convenios de apoyo). Las protagonistas de estos convenios con el Estado suelen ser entidades sin ánimo de lucro, que encuentran, a través de estas modalidades, la oportunidad de participar de la actividad estatal.

 

Basta con revisar las estadísticas del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) para advertir la trascendencia de estos convenios, ya que a la búsqueda filtrada de “Convenio de Asociación” y “Convenio de Apoyo” se reflejan más de 10.000 resultados[1], con más de 1.200 convenios celebrados bajo estas modalidades durante el 2021.

 

Al margen de la habitualidad de dichos convenios, estos son de gran interés para las entidades gubernamentales por permitir la realización de sus objetivos o la ejecución de actividades acordes con sus planes de desarrollo, (i) sin que necesariamente deban asumir contraprestaciones, (ii) mediante la ejecución de un régimen especial para la contratación y (iii) porque promueven que entidades sin ánimo de lucro ejecuten sus objetos fundacionales.

 

Tanto los convenios de asociación, como los convenios de apoyo se encuentran regulados parcialmente en el Decreto 092 del 2017. Esta norma incluye un proceso de selección denominado “proceso competitivo” para contratar entidades sin ánimo de lucro. No obstante, ante la existencia de regímenes especiales de contratación definidos por el legislador, que eximen a determinadas entidades estatales de aplicar la Ley 80 de 1993, surgen inquietudes respecto a cómo deben emplear, o no, este proceso competitivo para la contratación de entidades sin ánimo de lucro. En este escrito, expondré algunas consideraciones al respecto.

 

Regímenes especiales vs. Decreto 092 del 2017

 

En cuanto al ámbito de aplicación del Decreto 092, es importante considerar las entidades estatales que cuentan con un régimen de contratación especial, como es el caso de la empresas comerciales e industriales del Estado, que se consideran exceptuadas de la aplicación de la mayoría de las disposiciones incluidas en la Ley 80, pero no expresamente del Decreto 092 del 2017. En consecuencia, ¿deben aplicar el Decreto 092?

 

Este asunto no ha sido analizado en sede judicial, y tan solo de forma somera por la Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente (CCE), que consideró, en su Circular Externa Única, que “en general las empresas industriales y comerciales del Estado, sociedades de economía mixta, empresas de servicios públicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, que tienen régimen especial de contratación, no podrán celebrar contratos de interés público…” [convenios de apoyo].

 

“No obstante, es posible que este tipo de empresas puedan celebrar los convenios de asociación de los que trata el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, regulados en el artículo 5º del Decreto 092 de 2017, pero deben evaluar la conveniencia del uso de esa figura frente al uso de las figuras del derecho privado que pueden usar en virtud de su propio régimen de contratación”.

 

Por medio de esta circular, CCE propone que las entidades con un régimen especial no pueden celebrar convenios de apoyo, pero podrán aplicar, según estimen conveniente, el proceso de contratación previsto en el Decreto 092 del 2017, para la celebración de convenios de asociación. A título personal, considero que el pronunciamiento de CCE es acertado, al considerar que, si la voluntad del legislador ha consistido en definir un régimen especial para que adelanten su actividad contractual, este debería ser el que les resulte aplicable a la totalidad de sus procesos de contratación.

 

Análisis pendiente

 

Sin perjuicio de lo anterior, el análisis pendiente para CCE a la fecha consistiría en si estas entidades, adicionalmente, podrían celebrar convenios de asociación bajo las disposiciones previstas en su propia regulación y sin atender a los criterios estipulados en el Decreto 092 del 2017 para el denominado “proceso competitivo”. Lo anterior, ya que, en caso de contar con un procedimiento más simple o con menos requisitos, podría resultar inconveniente aplicar el referido decreto.

 

En mi opinión, tratándose de entidades para las cuales el legislador, en su libertad de configuración, les autorizó acceder a un régimen especial de contratación, también se deberían considerar autorizadas para atender ese régimen, incluso omitiendo los requisitos previstos en el Decreto 092, ya que, de lo contrario, esta regulación implicaría un desincentivo para la celebración de convenios de asociación.

     

Como sustento de esta posición, acudo al ámbito de aplicación previsto en el artículo 4º del Decreto 092 del 2017, que, al definir la necesidad de llevar a cabo un proceso competitivo para la celebración de convenios de asociación, se refiere a que serán las “Entidades Estatales” las que tengan esta obligación a cargo. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 092, para interpretar sus disposiciones, las palabras con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado indicado en la Guía que expida CCE para ese propósito.

 

Según la Guía, son “Entidades Estatales” los ministerios, departamentos administrativos y demás instituciones que hacen parte del Gobierno Nacional, los departamentos, el distrito capital, los distritos y municipios, las demás entidades territoriales creadas por la ley que hacen parte de los gobiernos departamentales, distritales y municipales.

 

Bajo esta descripción, se debería entender que tan solo las entidades estatales con un régimen especial de contratación, cuya naturaleza coincida con alguna de las categorías descritas por CCE como “Entidades Estatales” tendrían la obligación de llevar a cabo el proceso competitivo al que se refiere el artículo 4º del Decreto 092 del 2017 y, por el contrario, las demás podrían acudir a esta modalidad bajo las previsiones de sus propias disposiciones contractuales.

 

El debate en sede jurisdiccional

 

Como punto final de este análisis, me referiré al Radicado 11001032600020180011301, que cursa en el Consejo de Estado, ya que, el pasado 15 de marzo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidió el recurso de súplica propuesto por el Departamento Nacional de Planeación frente a la medida cautelar que suspendió la vigencia de varias disposiciones del Decreto 092 del 2017 y los efectos vinculantes de la Guía.

 

Con esta providencia, la sala decidió, entre otros asuntos, revocar parcialmente la suspensión del Decreto 092, devolviendo sus efectos al inciso segundo del artículo 1º, y, en esos términos, a la Guía, para efectos del significado de los conceptos previstos en mayúsculas iniciales en el Decreto 092 del 2017, al menos hasta la decisión de fondo de nulidad por constitucionalidad.

 

Las razones de la revocatoria parcial se resumen en que, bajo la interpretación del Consejo de Estado, a través del Decreto 092 se designó a CCE para ofrecer “una orientación tendiente a propiciar una integración normativa con definiciones que ya existen en el ordenamiento jurídico y que fundamentará la interpretación de dichas expresiones”. Así, CCE no estaría siendo objeto de la delegación constitucional para la regulación del régimen aplicable a los convenios de apoyo (según facultó al Gobierno Nacional el artículo 355 constitucional) o convenios de asociación. Por ende, el examen respecto a si designar a CCE para dar esta orientación excede o no la facultad del Gobierno Nacional, que es el contenido del cargo de nulidad frente a esta disposición y, por ende, de la vinculatoriedad de la Guía, tendrá que esperar a la decisión de constitucionalidad.

 

En estos términos, la decisión sobre la constitucionalidad del Decreto 092 del 2017 va a ser fundamental para definir cuál es la regulación aplicable a los convenios de asociación celebrados por entidades estatales con un régimen de contratación especial y, en consecuencia, definirá pautas para la participación de privados sin ánimo de lucro en la actividad estatal.