Aspectos relevantes sobre el proyecto de reforma laboral

Juan Mauricio Joya Lizarazo

Gerente senior de KPMG Servicios Legales

Al momento de publicación del presente artículo, ya se ha escrito mucho sobre el proyecto de reforma laboral que actualmente cursa en el Congreso de la República, incluso hemos adelantado diferentes presentaciones sobre el tema en las que se han analizado ciertos aspectos que puede que para algunos lectores hayan pasado desapercibidos al ser opacados por otros asuntos mucho más notorios o ser parte de esos temas más visibles, pero que, en mi criterio, también son relevantes.

Recargo dominical

El primer aspecto es el que hace referencia a la modificación del cálculo del recargo dominical, el cual vuelve a ser del 100 % del valor de las horas trabajadas en contraposición del actual recargo calculado sobre el 75 % del monto de las horas trabajadas, el cual fue determinado en la Ley 789 del 2002, esta modificación regresa a la forma de calcular el recargo dominical, tal como se hacía con anterioridad al año 2002. Con esta propuesta de la reforma, se desarrolla una nueva posibilidad consistente en que trabajadores y empleadores puedan acordar como día de descanso obligatorio cualquier día de la semana, esto quiere decir que se puede pactar que el día de descanso obligatorio sea el lunes, o el martes o cualquier otro día de la semana, diferente al domingo.

En la actualidad, esta posibilidad existe, pero solo se puede hacer el cambio del domingo por el sábado, razón por la cual esta creación de la Ley 789 del 2002 en estos 20 años de vigencia no ha tenido mucha aplicación, comoquiera que en los sectores en los cuales regularmente se requiere trabajar los domingos, también es habitual que se labore el día sábado. Esta flexibilización, como está planteada en el actual proyecto, ayudaría de manera significativa, por ejemplo, al comercio y a restaurantes, sectores en los que regularmente se requiere trabajar sábado y domingo, al existir la posibilidad de pactar una semana laboral de martes a domingo, sin tener que pagar recargos dominicales por el trabajo en el fin de semana, que es cuando estos sectores presentan su mayor actividad económica, al acordar como día de descanso obligatorio el lunes. Esperamos que, en caso de aprobarse esta disposición, se pueda mitigar el impacto que puede generar el regreso del recargo dominical al 100 %.

Contrato de aprendizaje

Otro de los aspectos que presenta una modificación sustancial en este proyecto de reforma laboral es el contrato de aprendizaje, el cual se convierte en un contrato de trabajo a término fijo especial, nuevamente revirtiendo lo regulado al respecto en la Ley 789 del 2002, que había convertido el contrato de aprendizaje en una modalidad de contratación no laboral al presentar una característica particular en la que su principal finalidad es la formación técnica o profesional del aprendiz. Este cambio tiene como principal efecto el incremento en el costo que tendrá un aprendiz para su empleador, al tener que pagar la seguridad social y los aportes parafiscales plenos, así como las prestaciones sociales.

Así mismo, se crea la posibilidad de que los aprendices se puedan sindicalizar al convertirse en trabajadores directos de la compañía. No obstante, este evidente incremento en los costos laborales de los empleadores al convertir trabajadores a los aprendices, guarda silencio sobre la posibilidad de monetización de la cuota de aprendices, lo que, en principio, haría menos costoso para los empleadores el monetizar su cuota de aprendices, en vez de contratarlos como empleados a término fijo, tal cual como se encuentra planteado actualmente en el proyecto de reforma. Sin embargo, es previsible que si esta propuesta de la reforma prospera, se reglamente un nuevo monto para la monetización de la cuota de aprendices, equivalente al nuevo costo de los aprendices, es decir, que se incremente el valor de la monetización.

Acciones laborales

Otro aspecto contenido en el proyecto de reforma que no ha sido muy divulgado es el del término de prescripción de las acciones laborales, así como de los derechos laborales, el cual se modifica respecto del momento en el que se empieza a contar el término de prescripción que hasta ahora empezaba desde el momento de exigibilidad del derecho. En el proyecto se contaría desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, es decir, si a un trabajador se le debe un reajuste de la prima de servicios del segundo semestre de 1995 y se le termina el contrato de trabajo en mayo del 2023, dicho reajuste prescribiría en mayo del 2028, actualmente tal reajuste habría prescrito en enero de 1999.

Pues bien, lo curioso de este aspecto es que queda la posibilidad de que existan prescripciones aun mayores que las contempladas en el Código Civil de 10 años, tal como lo observamos en el ejemplo aquí expuesto. De otro lado, como si fuera poco lo anteriormente descrito, se pretende con el proyecto de reforma ampliar el término de prescripción de 3 a 5 años, manteniendo la interrupción de la prescripción por una sola vez. Retomando nuestro anterior ejemplo, el trabajador podría reclamar el reajuste de dicha prima de servicios correspondiente al segundo semestre de 1995 incluso hasta abril del 2033, habiendo interrumpido la prescripción una vez en abril del 2028.

Ineficacia del despido

Pasando al siguiente aspecto, el cual, en nuestro criterio, es de los más complejos de este proyecto de reforma laboral, es el de la ineficacia del despido cuando el extrabajador alegue haber sido despedido por un motivo discriminatorio, pudiendo este extrabajador pedir la ineficacia del despido y su consiguiente reintegro, en estos casos, el empleador deberá demostrar que tal despido no fue discriminatorio.

Como podemos inferir, esto sería la puerta de entrada para innumerables litigios en casos de despidos sin justa causa en los cuales el trabajador con el simple hecho de manifestar que su despido obedeció a un acto de discriminación, sin ninguna carga probatoria en cabeza suya para probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico, solicite judicialmente el reintegro, quedando toda la carga de la prueba en cabeza del empleador, eliminando, en la práctica e indirectamente, la posibilidad de cualquier despido sin justa causa y en abierta contravía a la institución probatoria consagrada en el Código de Procedimiento Civil y, en particular, en el artículo 167 del Código General del Proceso, conforme con el cual, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Así mismo, llama la atención que, respecto de otros preceptos planteados en este proyecto de reforma laboral, esta regulación sobre el alcance del concepto de “discriminación” aparece completamente amplio, sin ningún tipo de criterio o delimitación, lo que da lugar a que cualquier evento pueda ser considerado e invocado como actitud discriminatoria en cabeza del empleador, quedando abierto este tema en el campo de la subjetividad y, en consecuencia, prestándose para la arbitrariedad.

Prueba de horas extras

Siguiendo con los aspectos probatorios, existe uno muy relevante, referido a la prueba de horas extras, en el cual se invierte la carga de la prueba sobre este emolumento a la hora de reclamar. Actualmente, para poder reclamar efectivamente una hora extra por vía judicial, según la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, el trabajador reclamante debe demostrar efectivamente cada hora extra pedida en el juicio. En el proyecto, se crea la obligación en cabeza del empleador de aportar en el juicio, previa solicitud del juez, el registro de horas extras del trabajador reclamante, de no hacerlo, se dará por cierta la estimación del número de horas extras pedidas por el trabajador.

Como es apenas evidente, también le quita la carga de la prueba a los trabajadores reclamantes en los litigios laborales y, nuevamente, en abierta contravía de la institución probatoria consagrada en el Código de Procedimiento Civil y, en particular, en el artículo 167 del Código General del Proceso, conforme con la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Adicionalmente, dentro de este aspecto de las horas extras, en el proyecto de reforma laboral también se busca eliminar la obligación de solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para laborar horas extras de manera tácita, al modificar en su totalidad el artículo que regula la jornada máxima legal y no incluir en el nuevo texto la obligación de solicitar autorización al Ministerio de Trabajo.

Fueros

Dentro de los temas  conocidos comúnmente como fueros, los cuales en algunos casos han tenido su origen en la doctrina de la Corte Constitucional con su constante evolución interpretativa, podemos señalar que en los casos de estabilidad ocupacional (el cual es el nombre que en la reforma se le da al fuero de salud o estabilidad laboral reforzada por temas de salud) y en los de trabajadores prepensionados, no se requerirá autorización previa del Ministerio de Trabajo para terminar los contratos de trabajo con justa causa de los trabajadores que posean alguna de estas dos circunstancias, si las mismas son puestas en conocimiento del empleador en el momento de la celebración del contrato de trabajo y así se manifiesta explícitamente en el contrato de trabajo. Pero la inquietud que surge es ¿un trabajador, al celebrar su contrato de trabajo, hará tal manifestación, sabiendo que con ello le evita a su empleador que, en caso de despido, deba presentar solicitud de autorización ante el Ministerio de Trabajo? Por lo tanto, este punto podría caer en letra muerta.

Indemnización por falta de pago

Otro tema que judicialmente tiene mucha relevancia es el de la indemnización por falta de pago, conocida como indemnización moratoria o salarios caídos que se encuentra definida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo con sus modificaciones, que actualmente consiste en el pago de un día de salario por cada día de retraso en el pago a la terminación del contrato de trabajo de salarios y prestaciones sociales hasta por 24 meses y a partir del mes 25, intereses de mora a la tasa más alta permitida por la Superintendencia Financiera, hasta que se produzca el pago.

En el proyecto de reforma laboral, volvemos a la sanción que existía antes de la Ley 789 del 2002, en donde la sanción de un día de salario por cada día de retraso iba hasta el momento en que se produjera el pago, eliminando lo de los 24 meses y lo de los intereses de mora. Lo novedoso de este punto es que incluye las indemnizaciones como emolumentos sobre los que se causa esta indemnización por falta de pago en adición a los salarios y prestaciones sociales como siempre ha sido con esta sanción.

En conclusión, varios de estos asuntos que he mencionado en este escrito y otros más que se encuentran en el proyecto de reforma laboral aumentarán de manera exponencial la litigiosidad en las relaciones laborales, lo que para nadie es constructivo, ni para los trabajadores ni para los empleadores, quedando el interrogante de si la administración de justicia está dispuesta a asumir esta alta carga y si se encuentra preparada para abordar este desafío de manera eficaz y oportuna.