Algunas reflexiones a propósito de los 10 años de las asociaciones público-privadas

María Lucía Amador

Directora Mendoza Abogados

 

El Programa 4G ha sido la inversión en infraestructura más ambiciosa que ha tenido el país en toda su historia y que, además, se convirtió en el modelo de las asociaciones público-privadas (APP), introducido mediante la Ley 1508 del 2012. Esta norma dejó atrás los problemas que se evidenciaron en las generaciones de concesiones bajo el esquema tradicional de concesión de la Ley 80 de 1993.

 

El Gobierno le está apostando al sector de la infraestructura como la herramienta clave en la reactivación de la economía después de la pandemia, así como para el aumento de la productividad y la competitividad del país. Para ello, ha impulsado el nuevo Programa 5G, el cual parte de las lecciones aprendidas del Programa 4G, incluyendo mejoras que buscan tanto una mayor pluralidad de oferentes en los procesos licitatorios como mecanismos que mejoren la bancabilidad de los proyectos a través de APP.

 

En el 2022, se cumplen 10 años de la Ley 1508 del 2012, que, junto con sus decretos reglamentarios, son el marco legal que ha permitido el desarrollo de estos programas, lo que, a su vez, se constituyó en el motor de crecimiento de la infraestructura. Tanto es así que el Banco Interamericano de Desarrollo considera que Colombia está entre los cinco mejores lugares de Latinoamérica para el desarrollo de proyectos de APP, gracias a su marco regulatorio.

 

A continuación, planteo dos reflexiones sobre los aciertos, las oportunidades de mejora y las lecciones aprendidas en materia de APP en Colombia.

 

(i) Impulso al multimodalismo mediante las unidades funcionales por sectores

 

Según datos del Departamento Nacional de Planeación, históricamente, en el país se ha concentrado más del 62 % de la inversión total en infraestructura de transporte en el modo carretero, lo que dejó rezagado el desarrollo de otros modos complementarios esenciales para la reducción de los costos logísticos y tiempos de traslado. Por esta razón, el Programa 5G le apuesta a la multimodalidad, enfocándose no solo en carreteras, sino también en el desarrollo de proyectos fluviales, aeroportuarios y férreos.

Una de las novedades que introdujo la Ley 1508 del 2012 al modelo de concesiones fue la inclusión de la unidad funcional (UF) como mecanismo para que el concesionario acceda y tenga derecho a su retribución, el cual está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura y al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad.

 

Así, esta división en UF permite al Estado evitar que el concesionario comience a recibir remuneración, si la construcción no se ha llevado a cabo, es decir, evitar los “elefantes blancos”, y, al concesionario, que este pueda obtener su retribución a medida que vaya finalizando la construcción de cada una de las UF, sin tener que esperar a que se termine la totalidad del proyecto.

 

Un avance importante que se dio el año pasado (y que, sin duda, incentivará la multimodalidad) es la expedición de los decretos reglamentarios que permiten establecer las condiciones en las que podrán establecerse UF en proyectos de APP de infraestructura fluvial y férrea. En el 2014, ya se había expedido el decreto reglamentario de UF de túneles, que contribuyó a que varios de estos proyectos fueran exitosos en cuanto a su adjudicación y financiación.

 

Así, esta reglamentación por sectores permite que el esquema de pagos de la retribución se ajuste a los requerimientos técnicos propios de cada modo de transporte. Igualmente, para el caso de las UF de vías férreas (UFVF), el Gobierno reconoce que, por las características técnicas tan disímiles entre sí, debe existir la suficiente flexibilidad en la definición de lo que puede ser considerado una UFVF. Por esta razón, el decreto reglamentario prevé la posibilidad de que las intervenciones y actividades que se requieran para cada UF sean definidas a nivel de estructuración.

 

Esto, sin duda alguna, ha facilitado la estructuración de proyectos fluviales del Programa 5G que están a la espera de ser adjudicados, como el canal del Dique y la APP para la navegabilidad del río Magdalena.

 

Ahora, es prioritario replicar este esquema para las plantas de tratamiento de aguas residuales y proyectos aeroportuarios que serán desarrollados bajo el esquema de APP. Frente a estos últimos, hay incertidumbre sobre algunas de iniciativa privada que están en estructuración, por lo que es importante garantizar que, para que estas lleguen a feliz término, puedan ser estructuradas bajo la división de UF.

 

(ii) Iniciativas privadas: algunos de los problemas

 

Otra de las novedades de la Ley 1508 del 2012 es que se introdujo el derecho en cabeza de los particulares de presentar al Estado proyectos para la ejecución de infraestructura estructurados bajo su propia iniciativa y por su exclusiva cuenta y riesgo, para ser sometidos, posteriormente, a la aprobación de la entidad pública competente y a un proceso licitatorio para su adjudicación. Así, las APP de iniciativa privada (IP) son una posibilidad para que los privados aporten su experiencia y capacidad con el fin de resolver limitaciones que tiene el sector público para el desarrollo de proyectos.

 

Sin embargo, un gran porcentaje de las IP que se registran en el Registro Único de Asociaciones Público Privadas (RUAPP) no se llevan a cabo, porque el originador desiste de ellas o porque son rechazadas por la entidad competente o declaradas desiertas. Si bien es cierto que algunos de los proyectos presentados no son exitosos por la deficiencia en la calidad con la que se presenta su estructuración, lo cierto es que también algunas entidades (sobre todo, en el ámbito territorial) carecen de equipos con los suficientes conocimientos técnicos y financieros para poder evaluar los proyectos.

 

Con el fin de desalentar a los privados a presentar iniciativas de poca calidad, el Gobierno expidió el Decreto 438 del 2021, que modifica algunas disposiciones del Decreto 1082 del 2015, por medio del cual introdujo requisitos claros y estandarizados y protocolos para la presentación de las IP. Aunque este es un avance que puede resultar clave para fomentar los proyectos de IP, es importante que, en todo caso, dentro de las entidades se robustezcan los equipos encargados de evaluarlas. 

 

Recursos del FCEE

 

Ahora, aunque el Decreto 438 incorporó este cambio, también introdujo algunas disposiciones que se han traducido en desincentivos para los privados de utilizar esta herramienta. Uno de ellos es el uso de la definición de “desembolso de recursos públicos” a la que hace referencia la Ley 1508 del 2012, en sus artículos 3º y 5º, que prevén que el concesionario tiene derecho a recibir desembolso de recursos públicos o cualquier otra retribución. El Decreto 438 contraría lo anterior, pues le atribuye la característica de fuente de pago a los dineros provenientes del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales (FCEE), confundiendo el concepto de retribución del concesionario con la compensación de riesgos materializados.

 

Los recursos que hacen parte del FCEE, por expresa disposición legal, están destinados a cubrir las pérdidas que se causen por los riesgos que se materialicen en la ejecución de un proyecto y que sean asumidos por la entidad concedente. Es decir, son una reserva para atender las obligaciones contingentes del Estado y de ninguna manera pueden ser consideradas como una fuente de pago o retribución para el concesionario.

 

Adicionalmente, este cambio resulta problemático para los proyectos de IP, pues al incluir los aportes al FCEE dentro de la definición de “recursos públicos”, se están incluyendo estos aportes dentro de los límites impuestos en la Ley 1508 para los proyectos de IP con desembolsos públicos, los cuales solo pueden tener un valor del 30 % del presupuesto estimado de inversión, y al 20 %, en caso de proyectos viales.

 

Bajo este orden de ideas, esta modificación no solo pone en riesgo el principio de asignación eficiente de los proyectos de IP, sino que también limita el interés de los privados de estructurar IP sin recursos públicos, pues no recibirán vigencias futuras (desembolso de recursos públicos) ni tampoco recursos del FCEE, al considerarlos dentro de esta nueva definición que trae el Decreto 438 del 2021.