¿Un intento de “golpe blando” a la casación?

Carlos Ernesto Molina M.
Exmagistrado de la Corte Suprema de Justicia

El artículo 92 de la Ley 2430 de 2024 (reformatoria de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia), dice: “La presente ley deroga el artículo 4º de la Ley 169 de 1896…”.

Según esa centenaria norma, “Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”.

Al estudiar el citado artículo 92, la Corte Constitucional (Sent. C-134/2023), afirmó: “la derogatoria que se hace del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 referida a la doctrina probable, no puede entenderse como un debilitamiento de la fuerza vinculante del precedente judicial, ya que a partir de lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución la jurisprudencia tiene un valor normativo indudable como fuente principal de derecho, como lo ha reconocido la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional”.

La frase anterior –aunque un tanto confusa– no puede, a mi juicio, interpretarse como una proscripción de la “jurisprudencia reiterada” de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) como fuente de derecho, sino como una derogatoria de “lo que cuantitativamente se ha entendido hasta ahora por doctrina probable” (“tres” decisiones uniformes de la CSJ en sede de casación). Hay varias razones para ello:

(i) Porque la producción y mutación de “jurisprudencia reiterada” son esenciales a la casación

La CSJ es tribunal de casación en Colombia, por disposición constitucional (art. 235-1).

En un recurso extraordinario de casación la parte impugnadora busca demostrar que dicha sentencia infringe directa o indirectamente “la ley sustancial” y que, por tal razón, la Corte debería casarla.

Las cortes de casación en el mundo (alrededor de 50, existentes en los sistemas jurídicos del civil law, como el colombiano), se expresan mediante “series” de sentencias (“jurisprudencia reiterada”), en las que le atribuyen al texto de la ley “un significado concreto, coherente y útil” (Sent. C-836/01). Esa “jurisprudencia reiterada” es el patrón por excelencia con el que se coteja la sentencia emitida por el juez de apelaciones, para “casarla” –si se aparta de tal patrón– o, en el caso contrario, no casarla y mantenerla incólume. Con esa “jurisprudencia reiterada” dichas cortes buscan lograr los dos fines primordiales de la casación, indisolublemente enlazados: la unificación de la jurisprudencia y la protección de la ley sustancial (nomofilaxis).

La “jurisprudencia reiterada” es, así, inherente a la casación. Sin aquella la casación quedaría vacía de contenido, pues no podrían lograrse los mencionados objetivos. Esta se ha llamado históricamente en Colombia, desde el siglo XIX, alternativamente, “doctrina legal” y “doctrina probable”, pero en otros países adopta distintas denominaciones, como “jurisprudencia constante”, “uniforme”, “establecida”, “consolidada”, etc.

No es de importancia esencial cuantificar en una regla legal el número mínimo de sentencias uniformes, necesarias para considerarse que hay “jurisprudencia reiterada”. En muchas legislaciones no existe esa regla legal y es el respectivo tribunal de casación el que la define, cuantitativa o cualitativamente. En cambio, en otros países la ley la establece (dos, tres, cinco sentencias reiteradas). En Colombia no siempre ha sido el mismo número, pues unas leyes establecieron “dos” y otras “tres” sentencias uniformes. En síntesis, no hay una cifra “áurea” universal, que establezca cuándo hay “jurisprudencia reiterada” para efectos de la casación.

Lo que puede variar de un país a otro no es esa índole reiterativa de la jurisprudencia de su corte de casación, sino –y esto es esencial–, su carácter imperativo o no para los demás jueces. Por ejemplo, en México es forzosamente mandatoria, pero en España e Italia los jueces pueden apartarse de ella, esgrimiendo argumentos bien fundamentados. En Colombia, la “jurisprudencia reiterada” de la CSJ en unas épocas fue imperativamente obligatoria para los jueces (“doctrina legal”) y, en otras, un criterio que los jueces “podían” o no seguir (“doctrina probable”).

La “jurisprudencia reiterada” no es estática, pues el significado de las normas jurídicas no puede fosilizarse. Por eso, las cortes de casación pueden variar su “jurisprudencia reiterada” para acompasar el significado de los textos legales con las variaciones del orden social. Esa mutación también es inherente a cualquier tribunal de casación.

(ii) Porque en Colombia, desde hace 25 años, el concepto de “doctrina probable” no es el mismo que se derivaba del texto del artículo 4º de la Ley 169 de 1896

En los últimos 25 años, la doctrina constitucional (Sents. C-836/01, SU-120/03, C-621/15, entre otras) ha encontrado que, lejos de la interpretación textual y tradicional del artículo 4º de la Ley 169 de 1896 –según la cual los jueces eran libres de considerar o no la “doctrina probable”–, hoy deben obligatoriamente señalarla y, si optaren por separarse de ella, ofrecer argumentos sólidos. Por eso, actualmente, la vieja “doctrina probable” podría mejor denominarse “jurisprudencia reiterada de referencia obligada” para los jueces.

Esa nueva dimensión y fuerza de la jurisprudencia de la CSJ, se inscribe en otro cambio trascendental: el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente de derecho, junto a la Constitución y a la ley, y no simple “criterio auxiliar” de la actividad judicial.

La ley colombiana ha hecho eco de lo anterior, al incluir la jurisprudencia reiterada (en el texto, “probable”), como referente obligado para los jueces de la jurisdicción ordinaria. Muestra de ello son el Código General del Proceso (art.  7º) y el nuevo Código Procesal del Trabajo (arts. 7º y 203).

(iii) Porque la “jurisprudencia reiterada” de la CSJ, como fuente de derecho, tiene algunas características distintivas y complementarias del “precedente judicial” ordinario

La relevante categorización de la jurisprudencia como fuente de derecho (y no como “criterio auxiliar”) se acompasa con la adopción del concepto de “precedente”, originario del common law, y que la Corte Constitucional ha ido adaptando a nuestro sistema jurídico. Un concepto de precedente que no es idéntico al anglosajón (stare decisis), sino que es “moderado”, pues, al paso que obliga formalmente al juez individual o colegiado a consultar y evidenciar la jurisprudencia (del superior o de sí mismo), le posibilita separarse de ella apoyándose en argumentos sólidos. Y si no cumpliese con tales cargas, incurrirá en vía de hecho, que podría constituir una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra su sentencia. 

Algunos sostienen que el precedente judicial ha absorbido la antes llamada “doctrina probable” (hoy, con otro cariz, “jurisprudencia reiterada”), aún a despecho del nuevo entendimiento del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, que se ha descrito aquí.

No es así, en nuestra opinión, al menos por dos razones: en primer lugar, porque –ya se dijo–, el sentido de esa centenaria disposición no es el mismo que hasta fines del siglo XX, pues ahora es acorde con la Carta Política (C-826/2001). Y, en segundo lugar, porque el precedente judicial y la jurisprudencia de la CSJ, en sede de casación (que –se insiste–, debe ser “reiterada”, pero no atada a que sean al menos “tres” sentencias…), poseen rasgos comunes: ambos son fuentes de derecho, límites a la autonomía judicial, buscan la coherencia del sistema jurídico y garantizan el derecho a la igualdad de trato y la seguridad jurídica, entre otras cosas (Sent. C-621/2015).

Y es que la “jurisprudencia reiterada” de la CSJ, en nuestra opinión, posee características propias:

- Es un concepto inherente a la casación, como ya se dijo, en tanto que el precedente opera en todas las jurisdicciones. La “jurisprudencia reiterada”, como es obvio, no se expresa en una sola sentencia (como sucede usualmente con el precedente ordinario), sino siempre en una pluralidad de sentencias en el mismo sentido (C-836/2001).

- Puede suceder que la regla jurídica que yace en la ratio decidendi de un “precedente horizontal” ordinario (por ejemplo, el de un tribunal de distrito), y que se aplique ulteriormente a un caso fácticamente análogo, podría basarse en una interpretación distinta a la de la CSJ para casos similares, sin haberse esgrimido por el juzgador –como está obligado– argumentos suficientes para apartarse de ella. Ante tal situación, por ejemplo, la CSJ, al resolver un recurso extraordinario de casación y basada en su “jurisprudencia reiterada”, podría corregir el yerro del tribunal de alzada, en cumplimiento de sus funciones constitucionales. Es decir, la jurisprudencia de la CSJ en casación y el precedente ordinario son “dos vías distintas” y no excluyentes (C-621/2015).

(iv) Conclusiones

El artículo 92 de la Ley 2430 del 2024 materialmente deroga el texto original del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, en el sentido de doctrina probable consistente específicamente en “tres” sentencias uniformes en casación, y con el carácter de simple criterio auxiliar de la actividad judicial. Pero no puede hacerlo con el significado que le ha señalado la doctrina constitucional en los últimos decenios y que aquí se ha descrito.

Dada esa derogación, corresponderá a la CSJ definir –en forma cuantitativa o cualitativa–, cuándo una serie de sentencias de casación sobre un mismo punto de derecho es “jurisprudencia reiterada”, que sirva como parámetro para juzgar la legalidad de las sentencias que examine como tribunal de casación y de obligatoria referencia para los jueces ordinarios (como las “súmulas” en Brasil, las “máximas” en Italia, los “acuerdos” en España, las “tesis” en México, etc.).

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias y documentos sin límites.  

Paute en Ámbito Jurídico.

Siga nuestro canal en WhatsApp.