Propuesta para la expedición de una guía que reglamente las visitas de la SIC

Juan David Gutiérrez

Miembro del Comité Procesal de la Asociación Colombiana de Derecho de la Competencia

Socio de Avante Abogados

 

Ha corrido mucha agua bajo el puente desde que la Corte Constitucional publicó el texto de la Sentencia C-165 del 2019, a través de la cual se pronunció sobre las visitas administrativas realizadas por la Superintendencia Industria y Comercio (SIC) y la Superintendencia de Sociedades. En diferentes foros se ha discutido sobre los vacíos que aún persisten en relación con el alcance de las facultades de las superintendencias, particularmente respecto de las visitas administrativas adelantadas por la SIC en el marco de investigaciones por presuntas prácticas anticompetitivas. El asunto no perdió vigencia por la emergencia asociada al covid-19, ya que la SIC está adelantando visitas administrativas virtuales.

 

La sentencia de la Corte Constitucional no zanjó algunas dudas sobre situaciones de hecho en las cuales se presentan tensiones asociadas con el derecho a la intimidad y el debido proceso. Por ejemplo, la Sentencia C-165 del 2019 estableció parámetros respecto al acceso a computadores y correos electrónicos institucionales en el desarrollo de una visita, pero guardó silencio sobre la revisión de dispositivos personales (como un celular) y cuentas de correos personales que un empleado de una empresa usa con fines laborales. Por una parte, esas herramientas personales podrían ser utilizadas para infringir la ley -por ejemplo, coordinar un acuerdo de precios–, pero, al mismo tiempo, la autoridad debe respetar el derecho a la intimidad de la persona natural.

 

El objetivo de este texto es proponer que la SIC reglamente su facultad de realizar visitas de inspección para verificar el cumplimiento de la ley. No hace falta esperar nuevos litigios y fallos para que delimite el alcance de sus funciones. La SIC podría prevenir futuros conflictos y contribuir a la certidumbre jurídica mediante la expedición de una guía para desarrollar sus visitas. Actualmente, la sección 7.1 del Título I de la Circular Única de la SIC reglamenta de manera breve, prácticamente en una sola página, la realización de dichas actividades y su expansión es una oportunidad de mejora que podría implementar la autoridad.

 

Protocolos y experiencia internacional

 

¿Qué debe contener un protocolo que la permita a la SIC aprovechar su facultad de realizar visitas para recabar evidencia y, al mismo tiempo, proteger los derechos fundamentales de las personas? Algunos pares de la SIC de otras jurisdicciones cuentan con este tipo de protocolos y directrices y pueden servir de ejemplo. Se trata de reglamentos que guían a sus propios funcionarios e ilustran a quienes son investigados sobre qué esperar de estos procedimientos.

 

Ese es el caso de autoridades de Brasil, Ecuador, Panamá, Austria y la Unión Europea, entre otros. En esa misma línea, en octubre del año pasado, la autoridad de competencia peruana (Indecopi) publicó su proyecto de “Lineamientos de visitas de inspección”. Dichos lineamientos tienen por objeto “orientar sobre los alcances de estas acciones de investigación para detectar conductas anticompetitivas”.

 

A partir de la experiencia de otras jurisdicciones, sugiero cinco ejemplos de asuntos que podrían desarrollar las guías de la SIC para reglamentar sus visitas administrativas:

 

(i) Fijar el contenido mínimo de información que debe contener la orden de practicar la visita administrativa y el correspondiente oficio de autorización que deben llevar los funcionarios de la SIC comisionados para la visita. Una copia de esta última debería ser entregada por los funcionarios al inicio de la visita a la empresa. Actualmente, la Circular Única simplemente dispone que los funcionarios deben identificarse con su carné y con un oficio de su superior. En la autorización podría identificarse el acto administrativo en virtud del cual se ordena realizar la visita, el nombre de los funcionarios comisionados, su finalidad y la lista de las normas presuntamente violadas. En Colombia, se ha discutido si dicha autorización debería informar acerca de la hipótesis de investigación o la teoría del daño.

 

Sobre este punto, hay diferentes respuestas. En la Unión Europea, por una parte, la nota explicativa sobre visitas de inspección de la Comisión Europea establece que los funcionarios no están obligados a explicar “pormenorizadamente el objeto de la investigación” ni a justificar “de una manera u otra la decisión” de realizar la inspección. En el caso del proyecto de lineamientos de Perú, por otra parte, la “orden de inspección” debe poner “en conocimiento de los agentes económicos que estos se encuentran involucrados en una investigación, indicando en líneas generales qué se busca en dicha diligencia y sobre qué hechos y ámbito versa esta actuación”.

 

(ii) Delinear el rol que pueden tener los abogados internos y externos de la empresa, antes, durante y después de la visita. Por ejemplo, la nota explicativa de la Unión Europea establece que la empresa que recibe la visita tiene derecho a consultar a su asesor jurídico, aunque su presencia “no es condición legal para la validez de la inspección”. Con todo, la nota explicativa establece que los funcionarios podrán aceptar “una breve demora hasta que finalice la consulta del asesor jurídico” antes de iniciar las actividades de la visita. De manera similar, el proyecto de lineamientos de Perú tiene una sección sobre el “derecho a la asistencia de abogado”.

 

Dispositivos electrónicos

 

(iii) Establecer reglas sobre el acceso a los dispositivos electrónicos que contengan mensajes de datos (ej. servidores, computadores, teléfonos, tabletas etc.) y a los soportes de almacenamiento (discos duros externos, DVD, memorias USB etc.). La nota explicativa de la Unión Europea, por ejemplo, indica que en la inspección pueden verificarse todos los documentos asociados con la empresa, lo cual incluye “el examen de la información electrónica y la realización de copias digitales o en papel de tal información”.

 

Además, la nota indica que lo anterior también incluye aquellos dispositivos privados que los funcionarios utilizan por motivos profesionales cuando se encuentren en las instalaciones de las empresas. El proyecto de lineamientos de Perú aborda el asunto con mayor detalle y propone mecanismos para salvaguardar los derechos del investigado. Por ejemplo, establece que los funcionarios no deben realizar búsquedas indiscriminadas y que en el transcurso de la diligencia se permite que “los inspeccionados indiquen qué documentación resultaría impertinente para la investigación (por ejemplo, carpetas con fotografías personales, documentos familiares), solicitando que esta no sea recogida”.

 

(iv) Contemplar principios básicos sobre el uso de instrumentos de búsqueda en equipos electrónicos por parte de los funcionarios, con el fin de preservar la originalidad e integridad de los mensajes datos obtenidos, en los términos indicados por la Ley 527 de 1999. Las guías de otras jurisdicciones no desarrollan este punto con detalle, aunque sí indican que los funcionarios deben usar herramientas que permitan preservar la originalidad e integridad de los sistemas y los datos de las empresas. En este punto, la experiencia del Equipo de Informática Forense de la SIC podría ser la fuente principal para desarrollar principios básicos sobre el uso de las herramientas electrónicas de búsqueda de datos.

 

Desarrollo de visitas

 

(v) Ofrecer directrices para los funcionarios sobre cómo planear, desarrollar y soportar una visita administrativa. En la sección 7.1 del Título I de la Circular Única, la SIC ofrece instrucciones sobre cómo realizar la visita administrativa en términos generales. Pero vale la pena considerar los ejemplos de Brasil y Ecuador, que ofrecen directrices más detalladas. El manual expedido por la autoridad de competencia de Brasil (“Procedimientos de búsqueda civil y confiscación”) contiene varias secciones sobre validación del caso, preparación de la diligencia, inicio y desarrollo de la visita, y consolidación de la aprehensión de información. Por otra parte, el instructivo expedido por la autoridad de competencia de Ecuador establece principios operativos para la realización de las diligencias, una hoja de ruta para las mismas, las actividades durante su ejecución, la gestión de la evidencia y el contenido del acta de finalización de la diligencia.

 

En resumen, esta propuesta apunta a que la SIC vierta su experiencia en un texto de guías que sean de conocimiento público. Es decir, que trate las visitas administrativas como un asunto de gestión pública, que amerita contar con un manual que establezca principios, protocolos y directrices para los funcionarios. De esta manera, la SIC podría evitar futuros litigios y controversias.

Propongo a la autoridad considerar la publicación de unas guías que respeten los derechos de las personas, que no pongan en riesgo la efectividad de las visitas y del proceso mismo (por cuenta de posibles nulidades), y que preserven la idoneidad del instrumento para ejercer su función de control. Esta puede ser una buena oportunidad para que la SIC consolide las mejores prácticas adelantadas por sus propios funcionarios durante muchos años y las plasme en unas guías que contribuyan a la seguridad jurídica.