Nuevos factores de desempate en la Ley de Emprendimiento

Luis Alejandro Quintero Sáenz

Socio de Quintero & Quintero Abogados

 

Catalina Gallo

Abogada junior de Quintero & Quintero Abogados

 

A continuación, ofrecemos un análisis de los medios de prueba actuales, según la normativa vigente y lo establecido por Colombia Compra Eficiente (CCE) en concepto C-026 del 4 de febrero del 2021, para cumplir con los nuevos factores de desempate que como consecuencia de la Ley 2069 del 2020, más conocida como Ley de Emprendimiento, pasan de 5 a 12.

 

Cada uno de los factores constituye un check list residual en el que, según el orden en que vayan apareciendo se van analizando mientras perciban las mismas condiciones para dos o más proponentes, y en el momento en el que solo uno cumpla con el factor, este será el ganador.

 

Así las cosas, el artículo 35 de la mencionada ley amplía los factores de desempate que, valga decirlo, fungen como herramienta de inclusión social, emprendimiento empresarial y empleabilidad. Veamos el alcance de algunos de estos factores:

 

Factor 2: Aplica a la propuesta presentada por una mujer cabeza de familia, mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar o a la persona jurídica en la cual ella o estas participen mayoritariamente; o al proponente plural constituido por mujeres cabeza de familia, mujeres víctimas de violencia intrafamiliar y/o personas jurídicas en las cuales este o aquellas participen mayoritariamente.

 

Esta causal implica, interpretándola de forma sistemática con la causal 7, que la mujer cabeza de familia o las mujeres víctimas de la violencia intrafamiliar sean propietarias de la mayoría de las acciones o cuotas de la sociedad, y que el componente plural, sea unión temporal o consorcio, esté compuesto solo por personas naturales o jurídicas con estas particularidades.

 

Así también lo entiende el concepto de CCE que establece los siguientes requisitos para acreditar la condición de madre cabeza de familia (declaración juramentada ante notario en la que se indiquen lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia T-0003 del 2018); mujer víctima de violencia intrafamiliar (según definición de la misma Corte Constitucional en la Sentencia T-967 de 2014, circunstancia además certificada en los términos de la Ley 1257 del 2008 y 294 de 1996, en virtud de una medida de protección de autoridad competente, comisario de familia, juez civil municipal, juez promiscuo municipal o autoridad indígena).

 

Factor 4: Aplica a la propuesta presentada por el oferente que acredite la vinculación en mayor proporción de personas mayores que no sean beneficiarios de la pensión de vejez, familiar o de sobrevivencia y que hayan cumplido el requisito de edad de pensión establecido en la ley.

 

Según CCE, existe libertad probatoria para certificar que la mayoría de vinculados a la empresa, proponente individual, o a cada una de las empresas en la modalidad de proponente plural, son personas mayores de 60 años que no tienen pensión de vejez ni de sobrevivencia.

 

Factor 5: Aplica al oferente que acredite que, al menos el 10 % de su nómina pertenece a población indígena, negra, afrocolombiana, raizal, palanquera, rom o gitana. Esta condición debe ser acreditada por el Ministerio del Interior, según CCE.

 

Factor 6: Aplica a la propuesta de personas en proceso de reintegración o reincorporación o a la persona jurídica en la cual estas participen mayoritariamente; o a la de un proponente plural constituido por personas en proceso de reincorporación y/o a las personas jurídicas en las cuales participe o participen mayoritariamente. Interpretándola de forma sistemática con la causal 7, esta causal implica que las personas en proceso de reintegración o reincorporación sean propietarias de la mayoría de las acciones o cuotas de la sociedad, y que el componente plural, sea unión temporal o consorcio, esté compuesto solo por personas naturales o jurídicas con estas particularidades.

 

Según CCE, esta calidad debe ser acreditada por la Agencia para la Reincorporación y la Normalización.

 

Factor 7: Aplica a la oferta presentada por un proponente plural siempre que: (i) esté conformado por al menos una madre cabeza de familia y/o una persona en proceso de reincorporación o reintegración, o una persona jurídica en la cual participe o participen mayoritariamente y que tenga una participación de, por lo menos, el 25 % en el proponente plural; (ii) la madre cabeza de familia, la persona en proceso de reincorporación o reintegración, o la persona jurídica aporte mínimo el 25 % de la experiencia acreditada en la oferta; y (iii) ni la madre cabeza de familia o persona en proceso de reincorporación o reintegración, ni la persona jurídica, ni sus accionistas, socios o representantes legales sean empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural.

 

Aquí se reglamentan los componentes plurales donde el 100 % de sus conformantes no tienen condición especial. En el inciso a) del numeral 7 del artículo 35 de la Ley de Emprendimiento se reglamentan los componentes plurales integrados por: madre cabeza de familia o una persona en proceso de reintegración o reincorporación, siempre y cuando tenga una participación de, al menos, el 25 %.

 

En el inciso b), se requiere que se aporte el 25 % de la experiencia acreditada en la oferta, de las mismas personas mencionadas en el inciso a).

 

Adicionalmente, establece una limitante en la que ni la madre cabeza de familia, ni la persona en proceso de reincorporación o reintegración, persona juridica o accionistas, socios o representantes legales, podrán ser empleados, socios o accionistas de los miembros del proponente plural

 

Factor 9: Aplica a la oferta presentada por el proponente plural constituido por micro y/o pequeñas empresas, cooperativas o asociaciones mutuales. Aquí se adiciona el aparte “Preferir al oferente que acredite de acuerdo con sus estados financieros o información contable con corte a 31 de diciembre del año anterior, por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del total de pagos realizados a Mipymes, cooperativas o asociaciones mutuales por concepto de proveeduría del oferente, realizados durante el año anterior”.

 

Esta causal se desprende del numeral 8º del artículo 35 de la Ley de Emprendimiento, pues el Decreto 1082 del 2015 no hablaba de proponentes plurales como micro y/o pequeñas empresas.

 

Es importante aclarar que el 25 % de los pagos se limita a concepto de proveeduría, término que según el Diccionario de la Real Academia Española se define como “Casa donde se guardan y distribuyen las provisiones”.

 

Factor 11. Según esta nueva causal, se preferirán empresas reconocidas y establecidas como Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo o Sociedades BIC, del segmento Mipymes. Esta calidad se acredita mediante certificado de cámara de comercio.

 

Según nuestra experiencia asesorando empresas, el nuevo factor de desempate a cumplir por parte de los proponentes es la causal 2 del artículo 35, entre otras razones, por el orden de aplicabilidad y la facilidad de demostración probatoria. Lamentablemente, no han faltado las empresas que ceden su participación mayoritaria a madres cabeza de familia o crean nuevas empresas en las que ellas tengan el 51 % de las acciones para beneficiarse de estos factores, una situación que amenaza la transparencia del proceso y el espíritu bienintencionado de la ley.

 

A pesar de ser clara la intención de inclusión en la contratación estatal, encontramos que la viabilidad de la norma no será real respecto a los grupos representativos a partir del factor 3. Lo anterior, aunado a la facilidad probatoria que abrirá las puertas a que se certifiquen hechos ajenos a la realidad, complicando de paso las evaluaciones que deben efectuar las entidades públicas en un lapso reducido dentro del proceso de selección.