Los pasivos ambientales y la contaminación de suelos como problema jurídico

 

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

 

El tema de los pasivos ambientales ha sido considerado en el país como un aspecto propio del análisis técnico, alejado de los aspectos jurídicos, salvo para algunos trámites que se realizan ante las autoridades ambientales, cuando se considera la posibilidad de la existencia de dichos pasivos.

 

Se ha llegado a considerar los pasivos como toda obligación incumplida por parte del titular de una licencia, o bien como las huellas o efectos dejados por un proyecto luego de su terminación, y también la contaminación de suelos.

 

Al respecto existe una confusión entre el concepto de pasivo como una obligación de pagar una suma de dinero y el de ‘liability’, que es el de responsabilidad. En materia ambiental se introduce la idea de pasivo derivado de una traducción contable y económica del término en inglés ‘liability’. En efecto, cuando en otras latitudes se habla de pasivo, inmediatamente se hace referencia a la idea de responsabilidad, el cual tiene una connotación estrictamente jurídica.

 

Así, se ha llegado a considerar como pasivo toda obligación pendiente de cumplimiento por parte del titular de una licencia o permiso ambiental. Igualmente, se ha calificado como tal los efectos de ciertas actividades productivas que, una vez terminadas, no por ello la naturaleza vuelve a su estado anterior, tal es el caso, por ejemplo, de la actividad minera cuando se presente el cierre de actividades.

 

Experiencia comparada

 

Ahora bien, a nivel comparado, se podría señalar que, por ejemplo, en México, se considera pasivo ambiental los sitios contaminados con residuos peligrosos y que no fueron remediados oportunamente. En Perú, se hace referencia a pasivos ambientales mineros como aquellas instalaciones mineras abandonadas o inactivas que presentan riesgo para la salud y el medioambiente. En ese país se califican pasivos ambientales en hidrocarburos los pozos abandonados o sitios contaminados con residuos derivados de la actividad de hidrocarburos.

 

La tendencia en América Latina es a considerar la existencia de pasivos ambientales, como objeto de regulación, en materia minera y de hidrocarburos, salvo lo establecido en México, que se asocia al tema de suelos contaminados. Pero es Bolivia el país que en su Reglamento  General de Gestión Ambiental define al pasivo ambiental como el conjunto de impactos negativos perjudiciales para la salud y/o el medio ambiente, ocasionados por determinadas obras y actividades  existentes en un determinado periodo de tiempo, y los problemas ambientales en general no solucionados por determinadas obras o actividades. Esta definición es más genérica y englobante que aquellas que limitan el concepto a la actividad de la minería e hidrocarburos.

 

En realidad, estas definiciones tienden a confundir dos ideas de una misma palabra en inglés, pero que en el español podría tener dos significados. Por una parte, como la obligación de remediar un sitio luego de una actividad, por lo general abandonada o como consecuencia de un inadecuado manejo de ella. Esto en el fondo no es más que una temática estrictamente jurídica de responsabilidad y no solamente de efectos ambientales causados por actividades bien sea que se encuentren legalmente permitidas y autorizadas o que ha desconocido la ley.

 

Así las cosas, el pasivo ambiental, desde el punto de vista jurídico, solamente existiría cuando una persona ha sido condenada o sancionada como consecuencia de un daño ambiental. Es decir, se podría considerar que el pasivo supone necesariamente un pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa competente que declare responsable a una persona de generar un daño ambiental.

 

Contaminación de suelos

 

Por otra parte, uno de los aspectos en los cuales se puede apreciar con mayor facilidad el fenómeno de los pasivos ambientales es en la contaminación de suelos como consecuencia de la presencia de residuos peligrosos de cualquier tipo.

Es lo que en Europa se regula a través de la directiva sobre residuos que como marco general ha permitido su desarrollo en los países de la Unión Europea.

 

Al hacer referencia a suelos contaminados se plantean algunos problemas jurídicos, como sería el de los estándares que servirían de límites para hablar de un suelo contaminado. En Colombia tiende, en forma errada, a recurrirse a traer normas extranjeras sobre calidad de suelos y estándares para su uso. Con esto se ha generado la confusión de pensar que por el solo hecho de que un suelo no tenga un determinado nivel de las sustancias referenciadas, se le considera o no como suelo contaminado, cuando la norma utilizada no califica el suelo de contaminado, sino que establece que este no es apto para determinado uso.

 

La tendencia a considerar los problemas ambientales como esencialmente técnicos impide desarrollar debates que se dan en otros países y es, por ejemplo, de si un suelo contaminado es un residuo peligroso a pesar de ser un inmueble. De aceptarse la calificación de residuo a los suelos contaminados se tendría que, al menos en el país, aplicar la normativa de residuos contenida en el Decreto 1076 del 2015.

 

En efecto, el artículo 2.2.6.1.3.9, que trata de la responsabilidad acerca de la contaminación y remedia­ción de sitios, establece: “Aquellas personas que resulten responsables de la contaminación de un sitio por efecto de un manejo o una gestión inadecuada de residuos o desechos peligrosos, estarán obligados entre otros, a diagnosticar, remediar y reparar el daño causado a la salud y el ambiente, conforme a las disposiciones legales vigentes”. De igual manera, la definición de remediación de la misma norma la define como el “conjunto de medidas a las que se someten los sitios contaminados para reducir o eliminar los contaminantes hasta un nivel seguro para la salud y el ambiente o prevenir su dispersión en el ambiente sin modificarlos”.

 

Esto significaría que se está ante un marco que lleva a plantear que el suelo contaminado, en cuanto sea retirado se convierte en un residuo peligroso que debe ser caracterizado como tal de acuerdo con lo establecido en la Resolución IDEAM 062 del 2007. Esto significaría que el suelo contaminado retirado se convierte en un bien mueble y, por ende, se superaría en un primer momento la discusión sobre el manejo jurídico de tal bien.

 

Más dudas

 

Sin embargo, quedan en el ambiente otras dudas, como el del responsable de remediación en caso de compra de un predio contaminado, y las responsabilidades administrativas y penales de cada uno de los involucrados, como el del vendedor y el comprador, sobre todo si este último no inicia las actividades de remediación. De igual manera, el procedimiento en caso de encontrarse suelos contaminados, pues la remediación debería necesariamente ser aprobada por la autoridad ambiental, que es en últimas la señalada por la ley para pronunciarse al respecto y liberar al propietario del predio de cualquier responsabilidad. Las implicaciones jurídicas del tema son desconocidas por los tomadores de decisión del Estado, lo cual dificulta las soluciones a esta problemática.

 

A nuestro juicio, este tema aún se encuentra en proceso de construcción y ojalá los resultados de un proyecto de regulación al que se ha venido haciendo referencia tengan el rigor jurídico que tan ausente está en la gestión ambiental del país, limitándose a simples referencias legales sin tener en cuenta los principios del orden jurídico de un Estado social de derecho, como el colombiano.

 

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