Las principales novedades en materia de intercambio de información

 

Jaime Girón Medina

Socio de Baker & McKenzie

 

Todos recordamos a la Ley 1607 del 2012 como una disposición que buscó introducir en el sistema tributario colombiano normas de avanzada internacional, que le permitieran al país ser percibido por los miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) como una jurisdicción con un alto estándar de transparencia fiscal.

 

En sustancia, la Ley 1607 representó, en ese momento, el esfuerzo del Gobierno Nacional para que Colombia pasara de la Fase I a la Fase II y fuese clasifica por el Fórum Global en Transparencia e Intercambio de Información de la OCDE como una jurisdicción fiscalmente transparente en el complicado proceso de convertirse en un posible miembro de ese organismo[1].

 

Parte del proceso implicaba no solo normas de carácter nacional, sino también la modernización del sistema internacional, mediante la adopción de nuevos convenios para el intercambio de información y la modificación de cláusulas de intercambio de información en los convenios para evitar la doble imposición vigentes y aquellos que se encontraban en negociación. Es así como en lo referente al intercambio de información hay dos convenios cuya aprobación por el Congreso colombiano nos sitúa frente a una nueva realidad en materia tributaria.

 

Los convenios

 

En primer lugar, la Ley 1666 del 2013, por la cual se aprobó el Acuerdo entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de los Estados Unidos de América para el intercambio de información tributaria[2], conforme al cual se autoriza la transmisión de información de forma automática, espontánea[3] o a petición de parte[4], algo que en ese momento era sumamente novedoso, ya que conocíamos el intercambio de información únicamente a solicitud de parte y en el contexto de los convenios para evitar la doble imposición. 

 

Y en segundo lugar, se encuentra la Ley 1661 del 2013, que aprobó la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal, que, por demás, fue el resultado de que la OCDE y los Estados Miembros del Consejo de Europa evidenciaron un nuevo ambiente de cooperación para el intercambio de información tributaria y consideraron que era deseable un instrumento multilateral para permitir al mayor número de Estados posibles beneficiarse de dicho ambiente de cooperación[5].

 

Como puede observarse, es pertinente mencionar que no se trata simplemente de intercambio de información, sino de asistencia administrativa y eso incluye auditorías internacionales, asistencia en el cobro, notificaciones y traslado de documentos (L. 1661/13, art. 1°).

 

Adicionalmente, en comparación con cualquier otro instrumento internacional que haya suscrito Colombia, este es el que tiene el alcance más amplio en cuanto a los impuestos comprendidos, pues prácticamente incluye cualquier categoría de impuesto, tanto directo como indirecto, sin importar si es nacional o territorial (L. 1661/13, art. 2°). Al igual que ocurre con el primero, el intercambio puede ser automático, espontáneo o a petición de parte.

 

Un aspecto de especial relevancia y de utilidad para las autoridades fiscales en el mundo es la posibilidad de que la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal pueda, incluso, aplicar a periodos fiscales previos a su entrada en vigencia (art. 28 (6). Es interesante observar que Colombia se adhirió a esta sin reservas y fue aprobada por el Congreso sin ningún comentario en cuanto a su aplicación retroactiva. Lo anterior no ha sido objeto de discusión en foros y seminarios en Colombia, pero este es un debate que valdría la pena tener.

 

En un contexto internacional por combatir la poca efectividad contra la evasión, se han diseñado sistemas estandarizados para el efectivo intercambio información. Según la OCDE, las principales ventajas de la estandarización serían evitar la traducción mediante el uso de códigos numéricos, el envío de información sin transcripción y, en general, la simplificación de los procesos para el intercambio de información entre los países. Todo lo anterior buscando que la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal sea realmente efectiva. La OCDE, igualmente, previó que entre mayor sea el número de países participantes en la estandarización, más efectivo sería el ejercicio[6].

 

Como respuesta a este objetivo, y en un modelo que no debe confundirse con el Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA), aparecen el Model Competent Authority Agreement (CAA) y el Common Standard on Reporting (CRS), el cual Colombia se ha comprometido a cumplir en su totalidad en el año 2017[7].

 

Mucho se ha dicho del alcance de estos convenios de intercambio de información, pero poco se ha comentado sobre la coexistencia de normas de protección de datos personales y su interrelación con la aplicación de los convenios de intercambio de información, especialmente cuando en estos se puede intercambiar información personal de cualquier tipo que sea relevante para la determinación, liquidación y recaudación de dichos impuestos; el cobro y la ejecución de créditos tributarios o la investigación o persecución de presuntos delitos tributarios e infracciones a las leyes y reglamentos tributarios.

 

Protección de información

 

Por otro lado, y a manera de contrapeso, los convenios de intercambio de información contemplan exigencias en cuanto a la protección de la información objeto de intercambio. Por ejemplo, en el caso del Convenio de intercambio de información con los Estados Unidos se puede limitar el intercambio cuando facilitar información revele secretos empresariales, industriales, comerciales, profesionales, de negocio o procedimientos comerciales.

 

En el caso de EE UU, existen antecedentes en los cuales se ha dicho que el IRS (Servicio Interno de Rentas de EE UU) no entregaría información cuando no haya una clara salvaguarda del uso y del destino de la información, como ocurrió el 11 de septiembre del 2012, cuando Timothy Geithner, secretario del Tesoro de EE UU, respondió una carta enviada a su despacho por parte de una congresista sobre el intercambio de información de instituciones financieras de EE UU sobre residentes fiscales de países que no garanticen la seguridad de la información. De acuerdo con el Departamento del Tesoro, el IRS no intercambiaría información en caso de no haber suficientes salvaguardas que aseguren el uso adecuado de esta y la protección de la confidencialidad[8].

 

Es claro que Colombia ha apostado por estos instrumentos como medios apremiantes para cubrir necesidades de recaudo, pero debe observar también las exigencias que estos instrumentos contemplan. Es evidente que para lograr efectividad, deberá invertirse en infraestructura y capacitación en nuestra administración tributaria, lo cual está ocurriendo.

 

Sin duda, será necesario pensar en lograr efectividad en cuanto a la fiscalización en otras jurisdicciones que se encuentren en situaciones similares o más precarias que la colombiana, como puede suceder con otros países de Latinoamérica y el Caribe que son comúnmente utilizados para ubicar capitales e ingresos que quizás no han cumplido sus obligaciones fiscales en Colombia.

 

Por lo pronto, puede concluirse que, en materia fiscal, así como en otros aspectos, Colombia tiene unas tareas significativas dentro de su nuevo rol como partícipe activo del escenario económico y tributario internacional, para evitar que en su calidad de país importador de capital siga dejando escapar recursos tributarios.

 

Recuadro:

Colombia y el intercambio de información

Es posible que Colombia intercambie información con los siguientes países:

 

1. Por virtud de convenio para evitar la doble imposición:

Chile, Corea*, España*, India*, México*, República Checa*, Portugal* y Suiza.

2. Por virtud de la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal:

Albania, Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Belice, Brasil, Canadá, Costa Rica, Dinamarca, Eslovenia, EE UU**, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Ghana, Grecia, Guatemala, Islandia, Indonesia, Irlanda, Italia, Japón, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Moldavia, Marruecos, Países Bajos, Nueva Zelanda, Nigeria, Noruega, Polonia, Reino Unido, Rumania, Rusia, Singapur, Sudáfrica, Suecia, Túnez, Turquía y Ucrania.

 

* También suscriptores de la Convención sobre asistencia administrativa mutua en materia fiscal.

** En todo caso, con EE UU está vigente el acuerdo aprobado mediante la Ley 1666 del 2013.

 

-Esta sección es patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de la firma Baker & McKenzie.