Las claves para entender la nueva modificación a las normas de contratación

Santiago Pérez Buitrago

Director Jurídico Cámara Colombiana de la Infraestructura

 

La expedición de la Ley 1882 del 2018, modificatoria de las normas de contratación, infraestructura y asociaciones público privadas (APP), ha sido un respaldo al buen desarrollo y la consolidación del sector de la infraestructura en el país.

 

Los cambios fueron producto de las oportunidades de mejora identificadas desde el proceso de selección, hasta la liquidación de los contratos de infraestructura, con el propósito de propugnar por la eficiencia, la transparencia y la seguridad jurídica. La reforma contempla tres ejes fundamentales: (i) contratación, (ii) infraestructura y (iii) APP.

 

Consideraciones previas

 

No es una reforma sustancial. Por el contrario, tiene en cuenta los cimientos y bondades de las leyes 80 de 1993, 1150 del 2007 y 1474 del 2011 y del Decreto 1082 del 2015, las cuales, sin duda, han sido la fuente normativa para la contratación y la ejecución de grandes proyectos de infraestructura. Dicho ordenamiento ha generado conocimiento, costumbre, institucionalidad, doctrina y jurisdicción. No obstante, en ocasiones, prácticas corruptas o colusivas empañan la finalidad del sistema, por lo que es necesario promover medidas que encaucen el rumbo de los procesos de contratación y fijen reglas claras para su adecuado curso.

 

Los fundamentos de esta nueva ley son la promoción de la pluralidad de oferentes, el fortalecimiento de la transparencia y la adopción de buenas prácticas, partiendo del reconocimiento cotidiano de las experiencias que se presentan en la contratación.

 

La ausencia de pluralidad de oferentes se presenta, entre otros factores, como consecuencia de los cambios de requerimientos en los procesos por parte de las entidades, criterios subjetivos expuestos en los pliegos, desbordamiento del poder discrecional, direccionamiento de contratos, corrupción y colusión. Las anteriores situaciones distorsionan el mercado de la compra pública e imponen barreras a la competencia. De esta manera, no se hace efectivo el cumplimento del principio de selección objetiva.

 

Ahora bien, la Ley de Infraestructura (L. 1682/13) nació como consecuencia de las recomendaciones de la comisión de expertos del año 2012, que hizo evidentes los “cuellos de botella” de los proyectos: adquisición predial, gestión ambiental, interferencia de redes, etc. Dicha ley ha contribuido al avance y a la facilitación de los proyectos de infraestructura.

 

De igual manera, la Ley de Asociaciones Público Privadas (L. 1508/12) instrumentaliza la vinculación de capital privado en los proyectos de infraestructura. Si bien esta norma ha mostrado sus beneficios en el modo carretero, requiere de ajustes que permitan incentivar este nuevo esquema de financiación para la ejecución en los demás modos de transporte e infraestructura social y urbana, tanto a nivel nacional como territorial.

 

Estas normas son los pilares para el desarrollo de la infraestructura. La ejecución del programa de concesiones viales de cuarta generación evidenció algunos vacíos y dificultades que no fueron resueltos totalmente con la normativa vigente. Por esta razón, se identificaron asuntos puntuales que requieren de ajustes para promover la estructuración, financiación y puesta en marcha de proyectos de infraestructura social y de transporte, mediante la modalidad de APP.

 

Los ejes de la nueva norma

 

Este nuevo cuerpo normativo se divide en tres importantes ejes. El primero contempla ajustes al procedimiento de licitación para obra pública (L. 80/93 y L. 1150/07) para fortalecer la transparencia en la contratación, incorpora cambios en la presentación de la oferta y el término para subsanar, implementa el pliego tipo, permite expresamente la experiencia entre privados y delimita la responsabilidad del interventor, entre otros. 

 

En segundo lugar, en referencia a la Ley 1682 del 2013, consagra modificaciones importantes para facilitar los proyectos de infraestructura, principalmente en materia arqueológica y de adquisición predial.

 

El tercer eje corresponde a variaciones en la Ley 1508 del 2012, tendientes a viabilizar los proyectos de APP sociales, urbanos y de entidades territoriales, así como el procedimiento ante la terminación de contratos de concesión y APP como consecuencia de la nulidad absoluta.

 

La contratación

 

Frente a la contratación, se modifica el proceso de selección de oferentes, con el fin de lograr una participación más concurrente, transparente y competitiva para la adjudicación. La ley implementa la obligatoriedad de los pliegos tipo para obra pública, consultoría e interventoría de obra pública y le otorga la posibilidad al Gobierno de extenderlo a otro tipo de contratos o procesos.

 

Así mismo, para licitación de obra pública, estipuló la presentación de la oferta mediante dos sobres separados: (i) de requisitos habilitantes y (ii) con la oferta económica. Otras reglas hacen referencia al alcance para subsanar ofertas. La ley estableció, adicionalmente, que la falta en la entrega de la garantía de seriedad de la oferta no es subsanable y dispuso que la entidad debe aceptar como experiencia de los oferentes la adquirida en contratos suscritos con particulares.

 

En la audiencia de adjudicación se definirá el método aleatorio de escogencia, se abrirá la oferta económica y se conocerá el orden de elegibilidad.

 

Un aspecto por destacar es la delimitación de la responsabilidad de los asesores, consultores e interventores, la cual se acotó a los daños que se generen por incumplimiento de las obligaciones derivadas de su contrato.

 

La infraestructura

 

La nueva ley busca facilitar la adquisición predial. Se autoriza el acuerdo de negociación con el poseedor, la notificación de la oferta a los herederos y el permiso de negociación voluntaria con herederos y poseedores. Además, descontar, para pago directo o depósito judicial, el valor de los impuestos, servicios públicos, valorización y gastos de notariado. También fija el momento a partir del cual entra en vigencia el avalúo comercial.

 

Ante el fallecimiento del titular y no identificación de los herederos, o cuando el titular o poseedor esté reportado en listas de lavado de activos o financiación del terrorismo, se permite que la entidad expida resolución de expropiación sin necesidad de hacer oferta previa. Se establece un plazo de 90 días para el pago del predio.

 

Adicionalmente, aprueba el reconocimiento de las mejoras efectuadas por los ocupantes de bienes baldíos, teniendo como límite el valor de una vivienda de interés prioritario. Se ratifica la prohibición de indemnizar, compensar o reconocer obras nuevas, mejoras, derechos, autorizaciones o prerrogativas levantadas, hechas o concedidas en fajas de retiro. Del mismo modo, dispone la necesidad de incorporar en los planes de ordenamiento territorial de las entidades territoriales los proyectos de infraestructura como zonas reservadas.

 

En otras materias, se consagra la titularidad del permiso de intervención arqueológica en cabeza del contratista o concesionario, con el acompañamiento del arqueólogo. Además, dispone que el Instituto Colombiano de Antropología e Historia defina los parámetros para elaborar el plan de manejo arqueológico.

 

Las APP

 

Este eje incluye normas tendientes a viabilizar proyectos de APP sociales, urbanas y de entidades territoriales, por ejemplo, se permite remunerar al inversionista con derechos reales sobre inmuebles de la entidad territorial. Identifica dentro del criterio de unidad funcional los aeropuertos y las plantas de tratamiento de aguas residuales.

 

La ley permite a las sociedades de economía mixta, a las empresas de servicios públicos domiciliarios y a las empresas industriales y comerciales del Estado su participación como oferentes o contratistas en procesos regulados bajo la Ley 1508 del 2012.

 

Otro aspecto relevante de la nueva norma es la autorización a distritos, municipios y departamentos de categoría especial y sus entidades descentralizadas, para celebrar contratos de APP y expedir vigencias futuras el último año de gobierno, hasta por el plazo del proyecto. De igual modo, dispone que el originador privado debe asumir los costos de la revisión y la evaluación de su iniciativa.

 

Es importante mencionar el artículo que indica los efectos de la terminación anticipada de los contratos de concesión y APP con ocasión de nulidad absoluta. Esta disposición permite el pago de los bienes y servicios que benefician al Estado, evitando un enriquecimiento sin justa causa, protege a los terceros de buena fe (socio, financiador, trabajador, proveedor) no responsables de los hechos dolosos que dieron lugar al ilícito. El referido artículo incluye una cláusula penal de carácter legal del 5 %, como sanción adicional para el responsable del ilícito, además de las sanciones contractuales, penales, fiscales y disciplinarias que correspondan.

 

Reglamentación

 

La Ley 1882 del 2018 requiere de la expedición de los decretos reglamentarios que precisen el proceso de selección y el pliego tipo, la adquisición predial, las APP sociales y de entidades territoriales. De igual manera, será determinante la reglamentación del artículo que defina los criterios para liquidar los contratos de concesión y APP que se terminen como consecuencia de la nulidad absoluta.

 

Los pendientes

 

Esta ley no es perfecta. Son previsibles las críticas y no seremos ajenos a esta posibilidad. Algunos aspectos de gran relevancia no quedaron redactados con la claridad deseada, por ejemplo, se extraña una mayor precisión para definir el momento hasta el cual se puede subsanar la oferta.

 

Durante el trámite legislativo, se debatieron algunos temas que, lastimosamente, no fueron incluidos en la conciliación del texto: la prohibición de contratación directa de consultoría vía contratos interadministrativos, la prohibición de subsanar errores relacionados con la garantía de seriedad, la eliminación del factor de calidad para adjudicar licitaciones de obra pública o la asunción del contrato por parte de los financiadores ante la terminación de contratos de concesión o APP por nulidad absoluta.

 

Sin embargo, esta nueva ley es un paso en la dirección correcta, incorpora buenas prácticas en materia de contratación y facilitará la ejecución de proyectos de gran trascendencia e importancia para el país, dado que define unas reglas de juego más claras para las autoridades, funcionarios, contratantes, contratistas, concesionarios y financiadores en el marco de la contratación pública en infraestructura.