La unificación jurisprudencial sobre arbitrabilidad en materia de controversias contractuales del Estado

Adriana María Carvajalino-García
Abogada de la Universidad del Norte, especialista en Derecho Constitucional y magíster en Arbitraje y Modos Alternativos de Solución de Conflictos de la Universidad de Sorbona–Panthéon Assas París II

En una decisión controversial del 14 de marzo de 2024, a tal punto que de los nueve consejeros de Estado, solo uno se abstuvo de presentar  salvamento (4) o aclaración de voto (4), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, vía decisión de un recurso extraordinario de anulación, sentó una regla de unificación respecto de la competencia que tienen los árbitros para conocer de la legalidad de un acto administrativo contractual en el que se ejercen facultades excepcionales, de conformidad con lo establecido en el inciso final del artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones.

Dicho inciso establece una regla de competencia específica en materia de justicia arbitral, en virtud de la cual es posible llevar a su conocimiento las controversias relacionadas con “la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”, de las que sean parte entidades públicas o quienes desempeñen funciones administrativas (negrillas fuera de texto)

Esta norma introdujo importantes cambios a la legislación que derogó y sustituyó (artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993), al ser el primer texto normativo que claramente reguló la habilitación de los árbitros para conocer de las consecuencias económicas de los actos administrativos, expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, con lo cual se suponía se zanjaba la larga discusión que sobre el particular existió durante muchos años.

A pesar de la existencia de esta regulación expresa, de tiempo atrás se ha identificado que el concepto de “arbitrabilidad”, en los casos donde intervienen entidades públicas, genera inconvenientes de interpretación de las normas que se refleja en la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. Específicamente, la ausencia de interpretación pacífica se basaba en la interpretación restrictiva de la Corte Constitucional (Sent. C-1436/00 y Sent. SU-174/07), que fue asumida en distintas instancias, incluyendo la Sección Tercera del Consejo de Estado (ej., sentencia del 10 de junio de 2009 de la Sección Tercera) y tribunales de arbitraje, en cuanto a la limitación existente para los tribunales de conocer de la legalidad de esos actos administrativos. No obstante, los árbitros si conocían de las consecuencias económicas que generan los actos administrativos contractuales expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.

En tal medida, la evolución y dinámica jurisprudencial hubiesen sido el mejor aliado para definir dicho concepto, y donde la conveniencia de una sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera si era requerida. Sin embargo, en el mencionado fallo que se comenta, proferido 12 años después de la promulgación del nuevo Estatuto de Arbitraje, el Consejo de Estado estableció que la justicia arbitral no tiene competencia para decidir sobre las medidas de reajuste para restablecer el equilibrio económico en contratos estatales. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de un laudo arbitral que condenaba a Transmilenio S.A. a pagar más de 12.000 millones de pesos al antiguo operador del sistema.

La regla jurisprudencial fijada en el fallo establece que las medidas de reconocimiento y pago de compensaciones e indemnizaciones, así como los ajustes contractuales, son inescindibles de la función administrativa y deben ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa. En tal sentido, determinó que cuando los árbitros calcularon el efecto económico que tendría el reajuste del contrato, en realidad afectaron las variables que impuso la entidad concedente para definir la fórmula de participación a favor del concesionario, lo cual, dicho en otras palabras, llevó a que el tribunal arbitral, al modificar el porcentaje de descuento, terminó pronunciándose sobre la legalidad de los actos administrativos, tema vedado para el panel arbitral.

La regla jurisprudencial establecida es la siguiente: “Las medidas de reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones y la aplicación de mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales, con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial, son inescindibles al ejercicio de las potestades previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Los litigios que versen sobre tales medidas y mecanismos comprometen un juicio de validez y legalidad sobre el ejercicio de la función administrativa y no solamente sobre sus efectos económicos; por tanto, los árbitros carecen de jurisdicción para pronunciarse sobre esas disposiciones, y cualquier controversia en torno a ellas deberá surtirse a través de la correspondiente impugnación judicial ante esta jurisdicción especializada” (negrillas fuera de texto).

Con esta conclusión, en la práctica, y tal como se deja sentado en algunos de los salvamentos de voto,  se terminó dejando sin efecto la regla de competencia prevista en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 y, de esta forma, la justicia arbitral no puede conocer de las controversias respecto de la aplicación de las medidas de compensación previstas en este tipo de actos, afirmando categóricamente que “cualquier controversia” relacionada con tales medidas solo puede ser llevada a la jurisdicción contencioso administrativa.

Después de todas las discusiones existentes, y algunas de ellas, en teoría superadas, y la existencia de una habilitación legal expresa, el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, así como todas las discusiones de carácter patrimonial derivadas de actos administrativos, deberían, sin duda, ser de conocimiento de los árbitros, quienes tienen las mismas facultades y poderes que los jueces de la República.

Desafortunadamente, y con el respeto que siempre profeso por el sistema judicial, vaticino que el tiempo demostrará, en breve, que esta regla restrictiva afecta significativamente el arbitraje con parte estatal, desincentivando su uso, y desconoce a la finalidad perseguida con las decisiones de unificación, al dejar abierta la puerta para mayores discusiones y para mayor inseguridad jurídica. El primer paso para que Colombia se posicione internacionalmente como líder en arbitraje podría darse comprendiendo que los árbitros no son ni han pretendido ser nunca competencia de los jueces.

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