La selección de único proponente en licitaciones públicas

 

Arnaldo Mendoza Torres

Socio principal de AMT Consultores 

 

Cada vez que el Gobierno Nacional propone una reforma a las normas de contratación de la administración pública, las anuncia como la manera definitiva y absoluta de acabar con la corrupción. Los funcionarios, por su parte, en su gran mayoría, consideran que la aplicación de los procedimientos señalados en la ley de contratación garantizan per se la moralidad y transparencia en el proceso. Tal vez, la unión de estas dos situaciones, es decir la utilización de estatutos anticorrupción como mecanismo de contratación y la ausencia de una moral distinta de la que supuestamente contiene la misma ley, son las que producen que, reforma tras reforma, se incrementen en forma alarmante los vicios que se pretenden corregir.

 

Desde 1976 hasta la fecha, los distintos ordenamientos que han reglamentado la contratación administrativa, lejos de contribuir a disminuir la existencia de prácticas corruptas, han hecho que estas se vuelvan más sofisticadas, lo que permite a algunos ingenuos ignorarlas y proclamar el triunfo de las buenas costumbres en la práctica contractual.

 

Por otra parte, el estatuto contractual nunca ha logrado convertirse en un mecanismo de Estado, siendo siempre una simple herramienta de gobierno, en la que se legisla a la carta, para permitir la ejecución expedita de cierto tipo de proyectos o para prevenir la repetición de algún sonado escándalo en materia contractual.

 

Comoquiera que son muchos los ejemplos de situaciones legales que resultan blanco de críticas, como foco especial de corrupción, me referiré a un solo ejemplo, el de la adjudicación de licitaciones con un solo proponente. 

 

Un solo proponente

 

El parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 define la licitación pública en los siguientes términos: “Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable.” (He subrayado). Por su parte, el artículo 29, al referirse a los mecanismos de selección objetiva, indica que es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.

 

No obstante, en Colombia es cada vez menos útil la interpretación gramatical, por el evidente divorcio entre la redacción de las normas y las reglas gramaticales, lo cierto es que el español sigue siendo el idioma oficial y la manera más común de tratar de entendernos. Así, la Real Academia de la Lengua, al referirse al uso del adverbio comparativo más, señala que “ante adjetivos o adverbios, indica que el grado de la propiedad que expresan es alto en comparación con otro explícito o sobrentendido”. Esto es, que en la frase “y seleccione entre ellas la más favorable”, está indicando que la oferta seleccionada ha de ser de mayor favorabilidad que otra y, para lo que nos interesa, implica necesariamente la existencia de un numero plural de ofertas para que resulte posible la comparación, por cuanto, además, el pronombre ellas, aparece en plural.

 

El mismo diccionario define el verbo comparar como: “Fijar la atención en dos o más objetos para descubrir sus relaciones o estimar sus diferencias o su semejanza”, y la Gramática de la Lengua Española se refiere a la expresión más como una construcción comparativa, de aquellas que “establecen alguna relación de superioridad, inferioridad o igualdad entre dos nociones mediante recursos gramaticales”.

 

Desde el punto de vista simplemente gramatical y lógico de la definición, se trata de un procedimiento en el deben concurrir, en forma necesaria, varias ofertas, para que pueda realizarse entre ellas, la comparación que determine cuál de todas es la más favorable.

 

No obstante, en la exposición de motivos de la Ley 80, se lee: “Como corolario de la eliminación del requisito de la concurrencia obligatoria de propuestas en los procedimientos de selección, el proyecto suprime la obligación de declarar desierta la licitación o concurso por esa causa...”.

 

Posteriormente, el Decreto 287 de 1986 señaló, en su artículo 6º, que “de conformidad con los literales g y h del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, no procederá la declaratoria de desierta de la licitación cuando solo se presente una propuesta hábil y esta pueda ser considerada como favorable de conformidad con los criterios legales de selección objetiva”. La disposición (hoy derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 del 2007, que conservó el mismo texto) modificó sustancialmente la norma que reglamentaba, y se constituyó en patente de corso para que se adjudicaran los más importantes procesos licitatorios del país, con la presencia de un solo oferente.

 

Ahora bien, un análisis elemental de la norma citada hace resaltar lo absurdo de su concepción, en atención a que los literales que cita se refieren a los casos en los que la licitación se declara desierta o cuando no se presente propuesta alguna o ninguna de las presentadas se ajusta al pliego o cuando falte voluntad de participación, es decir dos casos en los que resulta imperativo declarar desierta la licitación por ausencia de proponentes, lo cual no corresponde con la situación de un solo proponente que se pretende reglamentar.

 

Número plural

 

La evolución del tema se debe también a un problema de carácter gramatical. En efecto, inicialmente la ley estableció la necesidad de un numero plural de oferentes para adjudicar y, luego, una norma posterior, precisó que debía existir un número mínimo de dos oferentes. Al desaparecer en la Ley 80 el número mínimo, se llegó a la conclusión errónea de que se había acabado con el requisito de la pluralidad de oferentes, sin tener en cuenta otra regla elemental: que el número plural mínimo es dos.

 

La situación anterior resulta ser un ejemplo claro de la falta de interés real en la solución de los problemas que se enuncian como crónicos en la contratación de la administración pública; existe una queja generalizada sobre una situación particular y la norma vigente permite que se produzca un desarrollo jurisprudencial y doctrinario encaminado a solucionar el problema planteado. Sin embargo, se prefiere hacer reformas periféricas, que rondan el problema real, pero no lo tocan y, entretanto, se anuncia una nueva victoria contra la corrupción que no es cosa distinta que una distracción que aleja del foco de opinión, el verdadero problema y su solución real.

 

Por otra parte, las reformas de los últimos años son todas de carácter procedimental y, por la vía de una supuesta eficiencia, se atropellan los principios jurídicos o se aplican erróneamente otros de carácter general, que, si bien no son inmutables, resulta preciso modificarlos para dejar de aplicarlos como están concebidos actualmente en las normas del Derecho Civil y Comercial, pues la misma Ley 80 de 1993, en su artículo 13, ha señalado que la administración pública celebra todos los tipos de contratos previstos en tales normas y que las mismas son aplicables, salvo en las materias particularmente reguladas en ella.

 

Así, con situaciones como la enunciada, se burla la ley en su aplicación práctica, mientras se mantiene, en la letra, el principio que da apariencia de transparencia al procedimiento, porque el tema se resuelve también por la vía de las encuestas, en donde ya no es importante que exista o no corrupción, sino que se miden los índices de percepción de la misma, es decir, no importa la existencia de la corrupción, lo importante es que no se note.