La ley sobre documentos tipo y el fortalecimiento de los mecanismos de regulación del mercado de compra pública

Antonio Alejandro Barreto Moreno

Director del Departamento de Derecho Administrativo Universidad de La Sabana

Autor del libro ‘El derecho de la compra pública’ (Legis)

Las recientes reformas al sistema de compra pública muestran el interés estatal por fortalecer la función de regulación de este mercado en cabeza de la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, con la adopción principalmente de dos figuras relacionadas con los procedimientos de selección de contratistas: los acuerdos marco de precios (AMP), L. 1955/19) y los documentos tipo (L. 2022/20). Estos mecanismos están estrechamente vinculados con la tipología contractual utilizada de manera común por las entidades sometidas al régimen general de contratación pública y que expresan la función de regulación referida, que está en consonancia con el modelo de instrucciones que desde la doctrina anglosajona se ha instalado en nuestro medio.

A través de los AMP y de los documentos tipo se dirigirá en el futuro próximo un amplio espectro del mercado de compra pública en nuestro país, cuya competencia para expedirlos, modificarlos y gestionarlos se asignó de forma directa a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, entidad que instruirá a un amplio número de entidades públicas, en principio las sometidas al régimen general de contratación.

Así las cosas, la Agencia definirá aspectos centrales sobre la adquisición de bienes, servicios y obras en su tipología contractual de habitual utilización, a saber, compraventa, suministro, prestación de servicios (relacionados principalmente con AMP), obras públicas, consultoría, interventoría (relacionados usualmente con documentos tipo). Lo que no excluye la posibilidad legal de que la Agencia defina documentos tipo para contratar objetos distintos o que existan acuerdos marco para obras públicas o interventoría, dada la amplia posibilidad otorgada por el legislador para hacerlo. Por fortuna para claridad del destinatario de la norma, no hay confusión entre documento y pliego tipo, se utiliza el primero como un género, para que sea la autoridad la que determine sus especies, entre los cuales estará el pliego tipo.

Se vislumbra que estas figuras estén en el centro de la orientación del mercado de compra pública en los siguientes años. Me aventuro a pronosticar que próximamente la tradicionalmente conocida contratación pública, hoy regida por criterios conceptuales propios de la compra pública, será orientada principalmente por AMP y documentos tipo, como la solución que ha encontrado el Estado para mejorarlo y resolver algunas de las fallas propias de este mercado.

Entre los aspectos positivos, los mecanismos en estudio tienen el propósito de generar eficiencia en el mercado, aumentar la competencia, producir economías de escala y mejorar la relación calidad-precio de bienes y servicios, entre otras.

En cuanto a las fallas, buscan principalmente contrarrestar los efectos negativos que trae para el mercado la corrupción y la colusión, centrales en la preocupación coyuntural del Estado, pero también otras como la asimetría de la información, falta de planeación y el control de monopolios u oligopolios de proveedores.

A la fecha, la Agencia de Contratación, por instrucción reglamentaria del Gobierno Nacional conforme a las facultades emitidas por el derogado artículo 4º de la Ley 1882 del 2018, emitió documentos tipo para infraestructura de transporte a través de licitación pública[1], menor[2] y mínima cuantía[3]. A partir de la expedición de la Ley 2022 del 2020, podrá emitirlos de forma directa, sin requerir actos de delegación, para cualquiera de las tipologías contractuales requeridas por las entidades sometidas al régimen general de contratación, aunque fue insistente en los relacionados al sector de la infraestructura. Lo que no resta el efecto vinculante a los documentos que expida la Agencia sobre otras materias.

Esa es la primera característica de la nueva norma si se compara con la anterior, la asignación de la facultad de emitir documentos tipo a una Unidad Administrativa especial con personería jurídica como es la Agencia de Contratación; pero no es la única. Adicionalmente, el legislador definió parámetros de participación ciudadana y coordinación; sobre el primero estableció la necesidad de fijar un cronograma para la implementación de estos documentos, que permita la recepción y revisión de comentarios y observaciones que la ciudadanía en general les realice, con la correspondiente carga para la administración de atenderlas e incluirlas en caso de considerarlo oportuno para el cumplimiento de los fines del documento tipo. Sobre el segundo, incluyó el deber de coordinación con entidades técnicas o especializadas, que atiendan parámetros de experticia que nutran los diferentes documentos que se expedirán.

Adicionalmente, la implementación y programación deberá incluir capacitaciones sobre los diferentes documentos tipo emitidos y sus reformas, dirigidas a las entidades públicas para que tengan capacidad de reaccionar en su aplicación efectiva. El legislador establece el deber de capacitación y lo acompaña de parámetros de participación ciudadana y publicidad, para restringir la discrecionalidad de la Agencia al momento de su expedición.

Otro de los asuntos resaltables de la reforma, que está en consonancia con lo señalado en el derogado artículo 4º de la Ley 1882 del 2018, es la facultad de definir los “requisitos habilitantes, factores técnicos, económicos y otros factores de escogencia”, lo que pone en evidencia el fracaso de los principios como criterio para determinarlos. El modelo de principios que viene de la Ley 80 de 1993 falló, de eso es consciente el legislador, razón por la cual decidió cambiarlo hacia uno ajustado a las reglas y particularmente al de instrucciones y nada mejor que a cargo de la entidad experta para hacerlo.

Tampoco debe obviarse la amplia posibilidad que tiene la Agencia de incluir buenas prácticas contractuales en los documentos tipo, como podrían ser las referidas a prácticas sostenibles o verdes, que reflejen el compromiso estatal con aspectos ambientales y sociales.

En cuanto a la ya vieja discusión sobre la eventual vulneración de la autonomía territorial por la facultad de expedición de los documentos tipo, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-119 del 2020, determinó que no existe y declaró la exequibilidad de la norma, definición constitucional que se extiende a la Ley 2022 del 2020 debido a la identidad de causa.

Con relación a los AMP, el artículo 41 de la Ley 1955 de 2019 dejó en manos del Gobierno Nacional determinar las entidades públicas sometidas al régimen general que deberán utilizarlos de forma obligatoria. Estamos a la espera de tal reglamento, que debería universalizar la figura.

Se insiste que tanto el AMP como el documento tipo hacen parte de los mecanismos de regulación del mercado de compra pública asignados a la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, quien los define, diseña, expide, modifica, etc., es decir, están completamente a su cargo, situación que se afirma ahora con la aprobación de la Ley 2022 del 2020.

Estamos en presencia de un revolcón de la tradicionalmente conocida como contratación estatal y la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente es la abanderada para liderarlo. Anhelo desde la academia que los resultados sean positivos para hacer eficiente el mercado, con las ventajas en la satisfacción de las necesidades públicas que esto conlleva y la disminución de los cada vez más nefastos efectos de las fallas del mercado de compra pública, como aquellos relacionados con la corrupción y colusión.