La importancia de los estudios previos en la expedición de actos administrativos que inciden en los mercados

Santiago León Gómez

Abogado especialista en Derecho Constitucional y magíster en Derecho

Consultor en temas de regulación y libre competencia

En junio 23 de 2023, en una sentencia que pasó desapercibida por la opinión pública, se confirmó el deber de las entidades estatales, en su ejercicio de facultades regulatorias, de contar con estudios de impacto económico que respalden los proyectos normativos que afecten o puedan afectar el funcionamiento de los mercados[1]. Este fallo es importante, pues la función de la abogacía de la competencia, prevista en el artículo 7º de la Ley 1340 de 2009, que ejerce la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), es ser un mecanismo legal para concretar las libertades económicas garantizadas en los términos previstos en el artículo 333 de la Constitución Política.

Se destaca que la Constitución de 1991 adoptó un modelo de economía social de mercado[2], en virtud del cual las “reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación”[3]. También se ha reconocido que la empresa es el motor del desarrollo económico y social[4] y que la protección de los mercados es necesaria “para la consecución de las condiciones materiales y la prosperidad de los habitantes”[5]. Por lo tanto, las autoridades administrativas, cuando regulan una actividad, tienen el deber de analizar los efectos que dicha regulación puede tener en el mercado respectivo. El mercado no es un fin en sí mismo, sino que es un instrumento para la consecución de la prosperidad general.

La función de abogacía de la competencia se imposibilita cuando la entidad reguladora simplemente no envía el proyecto de regulación para consulta de la SIC y se obstaculiza cuando al enviar dicho proyecto omite incluir un estudio del impacto económico de la norma en cuestión. En el Decreto 2897 de 2010 se estableció que se entiende que un acto tiene incidencia en el mercado cuando independientemente del objetivo constitucional o legal que persiga:

- Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar el número o variedad de competidores en uno o varios mercados relevantes.

- Imponga conductas a empresas o consumidores o modifique las condiciones en las cuales serán exigibles obligaciones previamente impuestas por la ley o un acto administrativo,

- Tenga por objeto o pueda tener como efecto limitar la capacidad de las empresas para competir, reducir sus incentivos para competir o limitar la libre elección o información disponible para los consumidores, en uno o varios mercados relevantes relacionados.

Por lo tanto, las entidades estatales, cuando van a expedir una norma que afecte los mercados, deben presentar a la SIC un estudio de impacto económico de la disposición, para que esta autoridad pueda comentar el alcance de la regulación en cuestión y, si es el caso, formular recomendaciones cuando de la norma se afecte el funcionamiento de los mercados. Es claro que el concepto de la SIC no es obligatorio, pero si la autoridad regulatoria se aparta del mismo debe explicar los motivos e incluirlos en el respectivo acto administrativo.

En el caso comentado, el Consejo de Estado (autoridad máxima de control de la legalidad de los actos de la administración pública) anuló por la causal de expedición irregular el Decreto 570 de 2018, que estableció los lineamientos de política pública para definir e implementar un mecanismo para la contratación de largo plazo de proyectos de generación de energía eléctrica[6]. También anuló tres resoluciones que se derivaban del decreto citado.

En esta oportunidad, la declaración de nulidad se presentó porque el Ministerio de Minas y Energía diligenció de forma incompleta el cuestionario de autoevaluación que para estos efectos se debe completar. La autoridad estatal pretendió cumplir con el requisito de diligenciar dicho formulario simplemente marcando en el mismo que el proyecto normativo, en este caso un decreto, no tenía ni causaba efectos en la libre competencia económica. Por lo tanto, se buscaba cumplir con el requisito de abogacía de manera formal, cuando en realidad el proyecto sí generaba efectos importantes en el mercado.

Al respecto, se destaca la siguiente afirmación de la sentencia comentada, referida a la seriedad con la cual se deben soportar los estudios económicos que forman parte de la motivación del respectivo acto administrativo: “Según el literal tercero de este artículo, para responder fundadamente las preguntas del cuestionario y respaldar los análisis previstos de ese artículo, la autoridad que pretende expedir el acto realizará los estudios necesarios. Ello significa que, al absolver el cuestionario de la SIC, no basta con marcar una casilla frente a cada pregunta, sino que es necesario ofrecer un fundamento de dicha respuesta. Fundamento que debe estar contenido en los estudios que haya realizado la entidad. En otras palabras, el diligenciamiento del cuestionario de la SIC exige para la autoridad la realización de estudios técnico-económicos sobre el impacto del proyecto normativo en la libre competencia, pues las respuestas, por mandato del Decreto 2897 de 2010, deben ser fundamentadas”.

Ahora bien, es claro que Consejo de Estado se refirió de forma expresa frente al cumplimiento al alcance de la obligación de la entidad regulatoria de responder fundadamente las preguntas contenidas en el cuestionario elaborado por la SIC conforme con el cuestionario previsto para el efecto.

Del mismo modo, si bien en el fallo no se elaboró un argumento con mayor detalle sobre el contenido y el alcance de los estudios regulatorios, se mencionó de forma general que se debe tener en cuenta “el impacto económico” del proyecto normativo. Por lo tanto, precisar los efectos económicos del acto o regulación corresponde a la obligación mínima que se debe cumplir como parte del proceso de expedición de los actos regulatorios antes descritos.

En conclusión, en el marco del proceso de abogacía de la competencia, se le permite a la entidad regulatoria apartarse del concepto que emita la SIC como autoridad de competencia, pero le exige de forma clara que debe exponer las razones que justifican apartarse del concepto que emita en estos casos la SIC. AsÍ mismo, se deben acompañar los estudios económicos como parte del proceso de consulta a la SIC y diligenciar los respectivos formularios de forma que en el proceso de expedición se pueda emitir un concepto de abogacía completo y fundamentado.

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