Entidades estatales regidas por el derecho privado: ausencia de potestad sancionadora contractual
29 de Enero de 2025
Juan Manuel Laverde Alvarez[1]
Profesor universitario. Autor de los libros ‘Manual de procedimiento administrativo sancionatorio’ y ‘Sanciones administrativas: perspectivas contemporáneas’ de Legis.
El eje rector de la potestad sancionadora contractual de las entidades estatales es la garantía del debido proceso, particularmente la observancia del principio de legalidad, en sus manifestaciones de reserva de ley y competencia, tal como lo establecen los artículos 6º, 29 y 121 de la Constitución Política; 17 de la Ley 1150/07; 47, parágrafo 1º de la Ley 1437/11, y 86 de la Ley 1474/11.
(i) Regla general para las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP)
La declaratoria de incumplimiento, para hacer efectivas las multas y la cláusula penal pactadas, así como las garantías por la ocurrencia del siniestro, considerada inicialmente una potestad unilateral de la administración contratante, en ejercicio del deber de vigilancia y control, mutó a una sanción contractual por virtud del artículo 90 de la Ley 1474/11[2], que estableció la inhabilidad para contratar con el Estado por incumplimiento reiterado. Para adelantar dicha actuación se estableció, en el artículo 86 ibidem, un procedimiento cuya finalidad es la expedición de un acto administrativo.
Así, se puede distinguir claramente el pacto de multas y cláusula penal, de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad contratante, y de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente. Mientras dicho pacto dimana de la autonomía de la voluntad, su imposición mediante acto administrativo es una “prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley”. (C. E., Sala de Consulta y Servicio Civil, cptos. 2157 de 2013, 2257 de 2016 y 2312 de 2017).
La actuación administrativa descrita ha sido reconocida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B: “[e]l procedimiento del artículo 86 citado no solo aplica para la imposición de multas y cláusula penal, sino también para la declaratoria de incumplimiento. La consecuencia del incumplimiento es la declaratoria del siniestro, razón por la cual debe citarse a la aseguradora en los términos del numeral a) de la norma…”. (Sentencia del 20 de mayo de 2024, (69709)).
De las normas y los desarrollos jurisprudenciales y doctrinales citados se deduce que la potestad sancionadora contractual solo está prevista para las entidades estatales sometidas al EGCAP, pues constituye una prerrogativa de poder público, cuyo ejercicio requiere de una ley que previamente atribuya esa competencia.
Pese a lo anterior, dicha prerrogativa fue “adoptada” por entidades estatales excluidas del EGCAP, en particular por aquellas que su actividad contractual se rige por el derecho privado. Se acude a prácticas abusivas como “pactar” esa potestad en las cláusulas contractuales, remitir expresamente al artículo 86 de la Ley 1474 o transcribirlo como estipulación contractual, o incluirlo como una de las cláusulas de las condiciones generales de las pólizas de seguro de cumplimiento.
Ante la inclusión de tales cláusulas, en caso de incumplimiento del contratista y en ausencia de ley que expresamente otorgue competencia a las entidades estatales sometidas al derecho privado, estas no podrán declarar unilateralmente el incumplimiento e imponer las multas pactadas o hacer efectiva la cláusula penal, pues no tienen atribución jurídica para expedir actos administrativos sobre las señaladas materias.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 19 de junio de 2020 (44420), sostuvo: “… en definitiva, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían pactar multas por incumplimiento del contrato. No obstante, la competencia para imponerla unilateralmente y hacerla efectiva, le corresponde al juez del contrato, precisamente porque las competencias (...) no pueden atribuirse ni derivarse de un acuerdo de voluntades que carezca de soporte legal y, porque resultan ajenas a las facultades que los contratantes pueden ejercer dentro de un contrato sujeto a las normas del derecho privado, en tanto, las partes del contrato se encuentran en igualdad de condiciones”. Esta postura fue reiterada por el pleno de esa Sección en Sentencia del 9 de mayo de 2024 (53962), que fijó la siguiente regla de unificación: “… salvo las excepciones legales, los actos jurídicos adoptados por los prestadores de servicios públicos domiciliarios con motivo de su actividad contractual, no son actos administrativos y se rigen por la normatividad civil y comercial, así como por las reglas atinentes a su régimen especial…”.
La Sección Tercera ha utilizado los citados precedentes para resolver controversias de entidades estatales cuya contratación se sujeta al derecho privado, como Fiducoldex o Ecopetrol (en este último caso mediante Sentencia del 30 de agosto de 2024 (70247)), por lo que tales criterios también sirven de referente para otras entidades cuya actividad contractual está enmarcada bajo el mismo régimen especial.
(iii) “Declaratoria” de ocurrencia de siniestro en contratos sometidos al derecho privado
Las entidades estatales que celebren tales contratos deben comportarse como un particular y, por tanto, no pueden ejercer la potestad pública de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y de esa manera hacer efectiva la póliza de seguro que ampara el contrato. Ello debido a que: (i) no tienen competencia para adelantar el procedimiento administrativo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474/11, y (ii) actúan igual que los particulares debiendo acudir al procedimiento establecido en el Código de Comercio (C. de Co.).
El C. de Co. regula el procedimiento “para dar aviso de la ocurrencia del siniestro” (art. 1075), “el plazo para el pago de la indemnización y para que se genere la obligación de pagar intereses moratorios” (art. 1081), y establece el “término de prescripción de las acciones” judiciales que derivan del contrato de seguro (art. 1088), normas de orden público que resultan inmodificables por las partes[3].
La jurisprudencia contenciosa indicó que, al estar el contrato sometido a los dictados del C. de Co., tales entidades deben observar lo dispuesto en el artículo 1077 ibidem[4], y en caso de que la aseguradora objete la reclamación y se niegue a pagarla tendrá que acudir al juez del contrato para que sea este el que solucione la controversia.
La Sección Tercera, subsección B, del Consejo de Estado, en Sentencia del 19 de junio de 2019 (39800), señaló: “… un sujeto de derecho privado debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros, contenidas en el Código de Comercio, en especial, al artículo 1077 (...) y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí (...) su presunción de legalidad, y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento (...). En conclusión, una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios”[5].
Por lo tanto, las entidades estatales cuya actividad contractual se rige por el derecho privado no pueden autohabilitarse para ejercer prerrogativas de poder público. En tal sentido, deberán acudir al juez del contrato para que este declare el incumplimiento, en caso de no prosperar un acuerdo con la aseguradora, previo el agotamiento del procedimiento regulado en el C. de Co.
Así las cosas, el procedimiento especial del artículo 86 de la Ley 1474/11, para la declaratoria de ocurrencia de un siniestro y la exigibilidad de la garantía, mediante acto administrativo, solo es aplicable a las entidades estatales sometidas al EGCAP. El pacto de dicho procedimiento por las entidades estatales sometidas en su contratación al derecho privado no solo vulnera el mencionado artículo 86, sino también normas de orden público como son los artículos 1075, 1077 y 1081 del C. de Co.
En conclusión, la “declaratoria” de incumplimiento emanada de las entidades estatales sujetas al derecho privado en su contratación: (i) no configura un acto administrativo, pues estas carecen de competencia para su expedición; (ii) no tiene el contenido sancionatorio previsto en el artículo 90 de la Ley 1474/11 y (iii) no genera la inhabilidad allí prevista para contratar con el Estado.
Parafraseando a un controversial poeta “no hay nada peor que un demasiado tarde” (Bukowski, 1920-1994), por lo que resulta recomendable que las entidades estatales cuya contratación está sometida al derecho privado corrijan la práctica de autoatribuirse potestades sancionatorias que no tienen respaldo legal.
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[1] Artículo académico especial para Ámbito Jurídico, que constituye una explicación personal del autor sobre la jurisprudencia vigente al momento de su publicación, el cual no compromete a las instituciones a las que se encuentra vinculado.
[2] Modificado por el artículo 43 de la Ley 1955 de 2019.
[3] C. de Co., arts. 1081 y 1162.
[4] “Le corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso”.
[5] En pronunciamientos posteriores se ha reiterado esta postura, como puede verse en las sentencias del 8 de septiembre de 2021, Exp. 59378, y del 4 de mayo de 2022, Exp. 55015.
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