El procedimiento administrativo sancionatorio y la Ley 2080 del 2021

Juan Manuel Laverde Álvarez

Autor de las obras ‘Manual de procedimiento administrativo sancionatorio’ y ‘La sanción administrativa. Perspectivas contemporáneas’ de Legis

 

La potestad sancionadora de la Administración se incrementó desde la Constitución Política de 1991. Como consecuencia, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/11, CPACA) estableció, por primera vez, un procedimiento administrativo sancionatorio común y general (PAS), que, bajo principios y reglas propias (CPACA, arts. 3º, 47 a 52,), sin la tutela del derecho penal, ha permitido la consolidación del derecho administrativo sancionador en Colombia.

 

La conformidad de los principios y reglas previstas en el PAS con la Constitución explicaría que el Gobierno y el Consejo de Estado no incluyeran modificaciones a ese procedimiento en el proyecto que se convertiría en la Ley 2080 del 2021.

 

No obstante, el Congreso introdujo “modificaciones al proceso sancionatorio fiscal”, fundadas en el Acto Legislativo 04 del 2019, modificatorio del régimen de control fiscal en Colombia, y en el Decreto-Ley 403 del 2020, materializadas en los artículos 3 a 7 de la ponencia para segundo debate en plenaria del Senado.

 

Se afirmó que dicha reforma constitucional propendió por la “celeridad e inmediatez” del control fiscal y que, dado que el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal (PASF) se tramita bajo las normas del CPACA, resultaba necesario “dar mayor celeridad a sus etapas”, estableciendo “términos especiales y expeditos para presentar descargos, practicar pruebas, proferir decisión de primera instancia y resolver recursos”. Se modificaban así los artículos 47, 48 y 49, y se incorporaba al CPACA el artículo 49.

 

Adicionalmente, en la ponencia se propuso incorporar el artículo 47A en el CPACA, que incluyó la “suspensión provisional” en el PASF.

 

La nueva norma y el PAS

 

El análisis de las modificaciones a los PASF (L. 2080/21, arts. 3 a 7), frente a las normas originales del PAS, permite afirmar:

 

- En observancia del debido proceso administrativo, se deberá integrar el Decreto-Ley 403 del 2020, el CPACA y la Ley 2080.

 

- La nueva medida de “suspensión provisional” exige un control de convencionalidad.

 

Los PASF: integración normativa en observancia del debido proceso

 

El título IX del Decreto-Ley 403 del 2020 (arts. 78 a 88) se denomina “procedimiento administrativo sancionatorio fiscal”, pero a pesar de su nomen juris los asuntos que regula son más que simples reglas de procedimiento: desarrollan el jus puniendi administrativo en materia fiscal. En lo no previsto por ese decreto, por expresa disposición del artículo 88 ibidem, los PASF se rigen por las reglas del PAS del CPACA, con las modificaciones de la Ley 2080.

 

El inicio de la actuación, la procedencia de la averiguación preliminar, el contenido del pliego de cargos y los descargos se rigen por el artículo 47 del CPACA, salvo el término para presentar estos últimos y solicitar o aportar pruebas que será de cinco días, según el nuevo parágrafo 2 del artículo 47 (L. 2080/21, art. 3º).

 

En cuanto a las reglas probatorias y el contenido del acto sancionatorio fiscal, así como la decisión sobre archivo o sanción, se rigen por el artículo 49 del CPACA. Conforme al nuevo parágrafo del artículo 48 (L. 2080/21, art. 5º), el término para la práctica de pruebas y el traslado para alegar de conclusión sufren una importante reducción. Así mismo, tal como lo establece el nuevo parágrafo del artículo 49 (L. 2080, art. 6º), el acto definitivo deberá ser expedido dentro de los 15 días siguientes a la presentación de los alegatos.

 

Celeridad

 

¿La celeridad que se busca para los PASF se logrará a costa de la afectación desproporcionada del principio del plazo razonable que integra el debido proceso administrativo?

 

Ahora, sí hay modificaciones de fondo en los recursos procedentes en el PASF (reposición, apelación y queja) y su trámite, pues el artículo 7º de la Ley 2080 adiciona el CPACA con el artículo 49A, que establece reglas especiales. Además, el artículo 7º dispone un silencio administrativo positivo (SAP) en los PASF: si “los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente”. Veamos:

 

(i) Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer y sustentar dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la decisión sancionatoria al interesado. El recurso de reposición contra la sanción administrativa fiscal debe ser decidido y notificado dentro del término de 15 días hábiles siguientes a su interposición, so pena de la ocurrencia del SAP previsto en el artículo 49A. No basta con expedir el acto que resuelve el recurso, este debe ser notificado por expresa disposición de esa norma.

 

(ii) Si se interpuso, en subsidio, el recurso de apelación, puede que se resuelva y notifique en término el recurso de reposición, bien sea confirmando o revocando la sanción. Si es esto último, la reposición habrá cumplido su cometido y carecerá de objeto tramitar la apelación. Lo mismo ocurrirá ante el acaecimiento del SAP, pues ipso jure se entiende revocado el acto sancionatorio.

Si se resuelve expresamente el recurso de reposición confirmando la sanción y se notifica en término, se deberá tramitar la apelación. En este caso, el término de tres meses previsto en el nuevo artículo 49A ha transcurrido coetáneamente desde la “debida y oportuna interposición” de los recursos (reposición y apelación), por lo que la Administración deberá resolver y notificar la decisión sobre la apelación dentro del término de tres meses previsto en la norma, so pena de que opere el SAP.

 

En síntesis, la Administración cuenta con tres meses para resolver y notificar los recursos de reposición y apelación, así: 15 días para el primero, y el término restante (en una cuenta lineal, 2 meses y 15 días) para resolver y notificar el de apelación, de lo contrario acaecerá el SAP y se entenderá revocada la sanción administrativa fiscal.

 

Se trata de una norma especial más favorable respecto de los términos en que opera el SAP para las sanciones fiscales frente a la general prevista en el artículo 52 del CPACA, lo que obliga a su aplicación inmediata y preferente desde la vigencia de la L. 2080, por mandato constitucional (art. 29).

 

No obstante, aspectos como los requisitos para el trámite de los recursos y su rechazo (CPACA, art. 77 y 78), así como el aporte, solicitud y decreto de pruebas en los recursos (CPACA, art. 79), seguirán regidos por las normas generales del CPACA, de allí que resulte necesaria una interpretación sistemática de tales disposiciones.

 

Por último, el parágrafo del nuevo artículo 49A establece que contra las decisiones de “simple trámite no procede recurso alguno”. A contrario sensu, decisiones como la de admisibilidad de las pruebas sí admitiría recursos, pues está relacionada con el derecho de defensa y contradicción, y no podría ser considerada de “simple” trámite.

 

La suspensión provisional en los PASF exige control de convencionalidad

 

El nuevo artículo 47A faculta a la Contraloría General de la República (CGR) para ordenar, durante el procedimiento administrativo sancionatorio fiscal, la suspensión provisional, sin derecho a remuneración, de los servidores públicos (sujeto calificado) por el término de un mes, prorrogable hasta en otro tanto.

 

El acto que decreta la suspensión provisional y las decisiones de prórroga serán objeto de consulta, previo a su cumplimiento. Lo anterior no significa que solo en el trámite de la consulta se permita el ejercicio del derecho de defensa del presunto infractor, pues el debido proceso administrativo debe observarse desde el inicio de la actuación.

 

Dado su carácter cautelar, la suspensión deberá ser revocada por el funcionario que la profirió o su superior funcional “cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida” (L. 2080, art. 47A). Igualmente, si al finalizar el PASF la sanción es la suspensión, “para su cumplimiento se tendrá en cuenta el lapso cumplido de la suspensión provisional”.

 

Varias inquietudes deja esta norma:

 

(i) Su aplicación frente a servidores públicos de elección popular, debido a que las autoridades administrativas como la CGR no pueden, mediante medidas o sanciones administrativas, restringir o limitar los derechos políticos de dichos servidores, sin vulnerar el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), conforme a un fallo reciente.

 

(ii) Las garantías de presunción de inocencia e imparcialidad del debido proceso administrativo pueden verse afectadas, pues quienes adoptan la medida cautelar serán finalmente los que decidan de fondo sobre la procedencia de la sanción administrativa. Para evitar “decisiones preconcebidas” sobre la responsabilidad, deberán separarse las funciones de instrucción y decisión en la CGR.

 

(iii) La discrecionalidad que prevé el artículo 47A no puede confundirse con arbitrariedad. La suspensión provisional debe estar vinculada al ordenamiento jurídico, suficientemente motivada y tener una base objetiva (probatoria), que observe el principio de personalidad e imputabilidad de la infracción (Laverde, 2020).

 

Medidas como la descrita se alejan del principio de “reducción a cero de la discrecionalidad administrativa” predicado en el moderno derecho administrativo sancionatorio. El ejercicio de dicha función debe estar sometido a un control judicial que garantice los derechos fundamentales.

 

Conclusiones

 

Las modificaciones de la Ley 2080 en relación con los PASF parten de la prevalencia del PAS previsto originalmente en el CPACA para toda clase de actuaciones sancionatorias administrativas. En consecuencia, las normas especiales que sobre el particular se establezcan deben integrarse con los principios y reglas del PAS.

 

La reducción de términos solo es aplicable a los PASF y no pueden llevar a la regresividad de las garantías fundamentales del debido proceso administrativo, entre las que se incluye la observancia del principio del plazo razonable.

 

La “suspensión provisional” en los PASF genera inquietudes frente a las garantías de presunción de inocencia e imparcialidad, y su aplicación frente a servidores públicos de elección popular está supeditada a la observancia de la CADH.

 

Nota: Las opiniones del autor son exclusivamente académicas y no comprometen a las entidades a las que se encuentra vinculado.