El control fiscal concomitante y de advertencia

Iván Darío Gómez Lee

Abogado administrativista y Doctor en Sociología Jurídica

 

El Acto Legislativo 4 del 2019 (A. L. 4/19) fue producto de una iniciativa del Contralor General de la República, Carlos Felipe Córdoba Larrarte. Se adicionó el inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Política, para prescribir que el control fiscal concomitante y preventivo es de carácter excepcional y no tiene efectos vinculantes. Una importante precisión en la norma es que dicho control no implica coadministración y que el ejercicio del mismo está a cargo exclusivamente del Contralor General de la República.

 

A su vez, el artículo 268 de la Constitución, modificado por el artículo 2º del A. L. 4/19, establece como función del Contralor General advertir a los servidores públicos y particulares que manejen recursos públicos la existencia de riesgos inminentes en operaciones o procesos. Se advierte con la finalidad de prevenir daños y, además, de ejercer control sobre riesgos que sean identificados. La modalidad de controlar para advertir se constituye en un sistema de control como tal, adicional a los existentes, denominado Sistema General de Advertencia Público.

 

Desde el pasado 18 de septiembre del 2019, la facultad de advertir se encuentra incorporada en la Constitución Política y hace parte de las funciones conferidas al máximo organismo de control fiscal, únicamente a este, no se les confirió a las contralorías territoriales. Por lo tanto, la advertencia constituye un nuevo instrumento de control fiscal que será regulado en forma excluyente para el Contralor General de la República. El primer desarrollo legal se realizará el 18 de marzo, mediante decretos con fuerza de ley.

 

En cuanto a los límites de la advertencia, se mantiene su esencia no vinculante, su carácter técnico, toda vez que su fin no es otro que señalar a la entidad fiscalizada que existen situaciones o hechos que no ofrecen confianza en su realización y que, por tanto, ameritan la revisión por parte de la administración, a fin de evitar un posible daño al erario.

 

Por ello, la función de advertencia en este marco nunca puede llevar a un control previo. Tampoco puede implicar en ningún caso una expresión de coadministración sobre el manejo de los recursos del erario. El ente fiscalizador en la advertencia tiene que limitarse a señalarle a la entidad las posibles consecuencias que generarían los procesos adelantados por los gestores fiscales y los riesgos que estos presentan. La advertencia tampoco puede versar sobre la conveniencia de las decisiones adoptadas por quienes administran recursos públicos.

 

Sobre los límites se puede señalar que la advertencia es el resultado del control preventivo y concomitante que se incluirá en el Sistema General de Advertencia Público. El ejercicio y la coordinación del control mencionado corresponden, en forma exclusiva, al Contralor General de la República en determinadas materias. Por lo tanto, se trata de una expresión del carácter excepcional de la modalidad de control preventivo y concomitante.

 

En síntesis, la función de advertencia es ahora un medio de vigilancia institucionalizada que le indicará a la administración los riesgos detectados por el organismo de control fiscal en procesos anómalos u operaciones en ejecución, con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño. La finalidad de la advertencia es que el gestor fiscal adopte las medidas que considere procedentes para evitar que el daño se materialice o se extienda en el evento en el que ya se hubiere presentado.

 

Una conceptualización internacional estable

 

El desarrollo legislativo del control concomitante establecerá si este se ejerce cuando se aplique el proceso auditor. Con la finalidad de integrar a Colombia a los estándares de los organismos de fiscalización superior, es decir, a la Organización Internacional de Entidades Fiscalizadoras Superiores (Intosai) y a la Organización Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores (Olacefs), se recomienda que el proceso auditor dé lugar a una evaluación de la actuación de la administración independiente con la advertencia.

 

Frente a esta modalidad de control, el tratadista Allan Brewer, en un estudio que se realizó a la contralora Sandra Morelli Rico denominado La atención de desastres y el control fiscal en Colombia (Economía Colombiana Nº 331 del 2011), señaló: “… si bien es cierto que en la Constitución, se hace referencia al control previo y selectivo cuando se regula el control fiscal como la función pública de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a la Contraloría General de la Republica, por ello no puede interpretarse que el motivo de la reforma constitucional haya tenido por objeto reducir el control fiscal únicamente al control posterior, pues sería contradictorio con el contenido del artículo 267 de la Constitución …”_.

 

Con la expedición del A. L. 04/19, es posible que el numeral 7° del artículo 5º del Decreto-Ley 267 del 2000, que regulaba la función de advertencia, sea reproducido y ampliado mediante los decretos con fuerza de ley que se expedirán para desarrollar esa reforma constitucional. Ello una vez se supere el examen de constitucionalidad del A. L. 04/19 mencionado, caso en el cual resultará incuestionable la constitucionalidad de la figura de advertencia.

 

La Procuraduría General de la Nación, en el concepto que presentó ante la Corte Constitucional en el Expediente D-13517, en el cual se debate la constitucionalidad de los artículos 1º y 2º del A. L. 04/19, señaló que los artículos demandados deberían ser declarados exequibles, porque el control preventivo y concomitante no vulnera la separación de poderes prevista en la Constitución al contar con restricciones específicas, tales como: (i) no implica coadministración, (ii) debe realizarse en tiempo real con la participación activa del control social y la articulación del control interno, (iii) tiene carácter excepcional y no vinculante, (iv) no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos y (v) su ejercicio solo compete al Contralor General en materias específicas.

 

Por lo anterior, es pertinente recordar lo que desde la doctrina se expuso sobre aquella figura como un instrumento favorable para la lucha contra la corrupción y la prevención del daño al erario. La advertencia es una competencia que deberá aplicarse para situaciones especiales y que dada sus características connota elementos de relevancia en el manejo de los recursos públicos.

Instrumentos similares funcionan en el mundo y permiten hacer frente a los riesgos de corrupción que sean identificados en forma temprana y, de esa forma, evitar las actuaciones tardías que no permiten resarcir los daños al erario.

 

El desarrollo mediante guías y estándares internacionales

 

Finalmente, resulta imperiosa la armonización del inciso tercero del artículo 1º del A. L. 04/19, el cual establece que la modalidad excepcional de control preventivo y concomitante no tiene efectos vinculantes para los sujetos vigilados y no permite la realización de juicios de valor sobre la conveniencia o no de las decisiones de los administradores de recursos, con los sistemas de control fiscal existentes.

 

Sobre este último punto cabe destacar que la Contraloría General de la República, el 28 de marzo del 2014, suscribió en Brasilia (Brasil) la Declaración de Compromisos de la Iniciativa de implementación de las Normas de Auditoría para Entidades Fiscalizadoras Superiores (ISSAI). En desarrollo de dicho compromiso, se acogieron los principios, fundamentos y aspectos generales de las normas ISSAI, los cuales deben observarse en las auditorías financieras, de cumplimiento y de desempeño que adelanta la Contraloría General de la República.

 

En el marco de lo anterior, la Contraloría General, en el 2017, durante el periodo de Édgar Maya Villazón, elaboró las guías de auditoría en el marco de las normas ISSAI. Tales guías fueron: (i) Guía de Auditoría Financiera, (ii) Guía de Auditoría de Desempeño y (iii) Guía de Auditoría de Cumplimiento. Una nueva guía que complementa las mencionadas anteriormente fue entregada y actualizada en noviembre del 2019. Se trata de la Guía de Auditoría Territorial, en el marco de las normas internacionales de Auditoria ISSAI. El nuevo reto será la guía del sistema de advertencia.

 

Se destaca el hecho de que, en varias oportunidades, Antonio Hernández Gamarra, siendo contralor, preparó informes que pusieron de presente los enormes riesgos fiscales para el patrimonio público de operaciones gubernamentales, como el memorando del 20 de mayo del 2003. En tales informes se reivindicaron funciones de advertencia racionales, como la que se hizo en el caso de la venta de Telecom a Telmex, y al Ministerio de Minas sobre la explotación de gas en la Guajira

 

Lineamientos de seguridad jurídica como los expuestos generan confianza en las instituciones públicas y privadas para una reforma que debidamente aplicada ofrece beneficios importantes para el buen uso de los recursos públicos. El control preventivo y concomitante es un instrumento valioso en la lucha contra la corrupción y es útil para asegurar un control fiscal oportuno. Esto siempre y cuando su uso se haga en el marco de las restricciones que el propio A. L. 04/19 fijó y a las cuáles ya se hizo referencia.

En conclusión, en este contexto las nuevas competencias que fueron atribuidas a la Contraloría General no son facultades omnímodas. Por el contrario, lejos de usurpar y sustituir a los poderes públicos, tienen precisos límites y hacen parte de competencias que existen en otros países de América y que son referentes internacionales en otras latitudes. Y lo más importante: pondrán en cintura y hasta se podrán intervenir las contralorías territoriales.